Юрий Пудров, юрист ОАО «Объединенные консультанты «ФДП».
Общество и сам рынок юридических услуг нуждаются в легальном контроле со стороны государства за данным видом деятельности. Однако формы такого контроля не должны приводить к образованию новых административных барьеров, а тем более к разрушению сложившегося за годы либеральных реформ рынка. Адвокатура является лишь одной из частей этого рынка, которая в силу своей объективной специфики (номинально непредпринимательского характера деятельности, отсутствия корпоративного членства и т. д.) не в состоянии заменить иных его участников.
Первый тревожный звонок субъектам рынка юридических услуг, оставшийся незамеченным, прозвенел, когда в 1998 г. Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ (в ред. от 21 марта 2002 г.) не включил юридические услуги в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию. Юридические услуги обладают не меньшей степенью социальной значимости, чем, например, аудиторская, медицинская или образовательная деятельность.
Отмена лицензирования юридических услуг на фоне превратного толкования адвокатским лобби Постановления КС РФ от 28 января 1997 г. N 2-П явилась большой ошибкой законодателя.
Следующим шагом явился Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ. Им было заявлено желание установить адвокатскую монополию в беспрецедентно сжатые сроки, действуя предельно цинично, разрушая внеэкономическими средствами сложившийся рынок юридических услуг, попирая права доверителей в рамках конкретных процессуальных отношений.
Предписания, направленные на установление адвокатской монополии, представляются нелогичными даже в контексте самого Закона N 63-ФЗ. Так, в соответствии с его ст. 1 содержание как адвокатской деятельности, так и деятельности, осуществляемой участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями, определяется как «юридическая помощь», т. е. является тождественным. Пресловутый же статус адвоката, как это видно из самой структуры Закона N 63-ФЗ, не имеет прямого отношения к содержанию адвокатской деятельности (к правам и обязанностям адвоката): он сводится к членству в адвокатской палате субъекта РФ и не связан непосредственно с правами и обязанностями адвоката.
Деятельность юридических фирм прямо допускается Законом. При этом сама по себе такая деятельность, а также структура и развитие рынка юридических услуг и процессуальные отношения, связанные с представительством, выходили за пределы предмета правового регулирования данного Закона.
Правда, институт адвокатской монополии связан с пресловутым «принципом корпоративности», положенным в основу деятельности адвокатуры наряду с общепризнанными и понятными принципами законности, независимости, самоуправления и равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3 Закона N 63-ФЗ). Корпорации, т. е. ремесленные цехи, являлись неотъемлемым элементом средневековой системы сословного устройства (деления) общества. Существование цехов было связано с определенным уровнем развития производительных сил и производственных отношений, а именно их домануфактурным этапом. Корпорации обладали привилегиями и внеэкономическими преимуществами, в т. ч. исключительным правом на занятие определенной профессией.
Существование сословий и корпораций абсолютно чуждо современному уровню развития наиболее общих (естественных) прав человека, закрепленных в международных пактах о правах и свободах человека и гражданина, а также основам конституционного строя Российской Федерации (ст. ст. 1, 2, 8, 17 — 19, 28 — 30, 34, 35, 37 Конституции РФ). Так, положенный в основу адвокатуры как профессионального сообщества адвокатов принцип корпоративности предполагает недопустимость со стороны адвоката критики существующего устройства адвокатуры, этических принципов, исповедуемых адвокатурой в лице ее руководящих органов, самого существования такого института, как «адвокатура». Это явно противоречит свободе совести и свободе слова, провозглашенным Основным законом России. Приверженность принципу корпоративности как условие для занятия определенной профессиональной деятельностью противоречит конституционному праву на свободное использование своих способностей для предпринимательской и иной не противоречащей закону деятельности, а также свободе труда.
Отстаивая право на корпорацию, апологеты адвокатской монополии в России тоже апеллируют к традиции. Но вот беда, не к российской, а к зарубежной! Корпоративная адвокатская монополия не относится к традициям российской правовой системы и гражданского общества. Рынок юридических услуг в России старше адвокатской монополии. Складывавшийся после крушения планово — административной экономики на принципах либерализма и свободы предпринимательства, данный рынок успешно решает задачи оказания юридической помощи гражданам и организациям. Искусственное насаждение государством заморских традиций по примеру царя Петра, издававшего указы о бритье бород, не имеет ничего общего с уважением к частным интересам, гражданскому обществу и личности, является рецидивом авторитарной практики.
Наконец, нельзя не отметить специфику труда юриста, отличающуюся от труда фабричного рабочего или инженера. Труд юриста более индивидуален, носит творческий характер. Недаром в странах континентальной правовой системы адвокаты (юристы) относятся к представителям «свободных профессий», наряду, например, с художниками или врачами — дантистами.
Однако не следует абсолютизировать «индивидуалистический» характер труда юриста. Практика требует разнообразия организационных форм работы юриста. Творческий потенциал юриста — профессионала в условиях информационного (постиндустриального) общества может быть в максимальной степени реализован не только в рамках адвокатуры, но и в рамках индивидуального предпринимательства или работы по найму в коммерческой юридической или аудиторской фирме, правовой службе холдинговой компании и т. д.
Так же как и в других отраслях, в консалтинговом бизнесе повсеместно действуют не кустари — одиночки, а крупные фирмы, основанные на глубоком разделении труда (например, специализации на определенных отраслях права) и интеграции труда различных специалистов: юристов, бухгалтеров, экономистов, специалистов в области управленческого консалтинга и т. д. Причем все эти специалисты равноправны, труд их равноценен: например, аудитор в крупной юридической фирме не является вспомогательным работником. На рынке юридических услуг, оказываемых организациям, все в большей степени конкурируют не громкие имена отдельных юристов, а именно «фирмы», пользующиеся заслуженной деловой репутацией.
Только привлечение частного инвестора может позволить рынку юридических услуг развиваться в соответствии с потребностями экономики. Прямые инвестиции на данном рынке невозможны без полноценного допущения на него коммерческих организаций.
Оказание юридических услуг на предпринимательской основе и их потребление коммерческими организациями в рамках обязательственных отношений являются продолжением хозяйственной деятельности самих клиентов, таким же важным и неотъемлемым, как, например, снабжение материальными ресурсами. Провозглашение любой адвокатской деятельности как непредпринимательской (п. 2 ст. 1 Закона N 63-ФЗ) представляется уже не просто пустой фикцией, а посягательством на свободу предпринимательства, чьи последствия далеко выходят за пределы консалтинговой отрасли. Вряд ли такую фикцию можно оправдать ссылкой, например, на Постановление КС РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П.
Действительно, частный интерес (извлечение прибыли от реализации профессиональных услуг) не противоречит публичному интересу (обеспечение доступа к правосудию). Принципам судоустройства в РФ не противоречит осуществление представительства от имени организации лицом, оказывающим услуги на коммерческой основе, или его наемным специалистом. Юридический бизнес, как и любой другой вид частного бизнеса, не содержит каких-либо потенциальных угроз правосудию или качеству юридической помощи. Напротив, частный бизнес, в т. ч. предпринимательская деятельность юридических и аудиторских фирм, является одной из основ демократии в России, реально существующим институтом гражданского общества и одновременно гарантией существования гражданского общества, показавшей свою эффективность за десятилетие реформ, — словом, таким институтом, каким адвокатуре еще предстоит стать.
Юридические услуги не являются простым сочинительством, или прожектерством. Подобно инженерным услугам (конструкторским или технологическим), они предполагают «внедрение», т. е. апробацию на практике, разработанных правовых позиций и систем доказывания. Именно суды являются органами, которые рассматривают наиболее ответственные правовые споры и являются тем полем, где наиболее часто осуществляется «внедрение» той или иной правовой позиции. Представительство в суде — это, как правило, не самостоятельная юридическая услуга, а лишь стадия технологического процесса оказания юридических услуг. Можно ли представить адвоката, деятельность которого ограничивается выдачей письменных и устных справок по законодательству? Наверное, можно, но с трудом. Так почему же незавидная роль клерков, подводящих адвокатам клиентов, отводится юридическим и аудиторским фирмам?
Представительство в суде требует овладения проблематикой до уровня, позволяющего свободно и эффективно донести правовую и фактическую позицию по делу суду. Чужая мысль всегда останется чужой мыслью. Ее невозможно механически вложить в чужую голову, даже если эта голова совершенно пуста. При таком разрыве технологического цикла оказания юридических услуг неизбежно утрачивается полезная информация, качество услуг может только снижаться. Монополизация корпорацией (цехом) адвокатов представительства в судах неизбежно ведет если не к полному запрету бизнеса на рынке юридических услуг, то к созданию серьезных и необоснованных препятствий для его осуществления.
Адвокатская монополия явно не соответствует принципам состязательности и диспозитивности в арбитражном процессе. Предписания об адвокатской монополии допускают, например, такую ситуацию: налоговый орган поднимает вопрос о том, почему интересы налогоплательщика представляет специалист консалтинговой фирмы. И суд будет вынужден отказать в признании полномочий этого представителя. Так кто же выбирает себе представителя?
Адвокатская монополия не соответствует принципу пропорциональности и правовой природе Российской Федерации (ст. 1 и ст. 55 Конституции РФ). С какими общественно значимыми целями связано это ограничение? Может быть, адвокатская монополия призвана служить квалификационной гарантией надлежащего (профессионального и добросовестного) представительства? Однако если бы предполагаемый запрет был обусловлен заботой о доверителях, то подобную заботу следовало бы обратить прежде всего на граждан, а не на организации. Последние, как правило, обладают большей информацией о рынке юридических услуг и способны разобраться, с кем имеют дело. Да и в отношении штатных сотрудников организаций предписания об адвокатской монополии не содержат каких-либо квалификационных требований: штатная уборщица не может конкурировать с адвокатурой, и поэтому она может представлять интересы организации в суде.
Предписания об адвокатской монополии в арбитражных судах носят безусловный формально определенный характер. Они не предполагают право суда допустить в качестве представителя по делу иных лиц (не адвокатов) так, как это предусматривается, например, ст. 44 ГПК РСФСР и ст. 49 УПК РФ. По нашему мнению, подобный характер предписаний об адвокатской монополии противоречит дискреционным полномочиям судебной власти, на которые неоднократно указывал Конституционный Суд РФ. Уместно отметить, что даже в КС РФ представителями могут выступать не только адвокаты, но и лица, имеющие ученую степень по юридической специальности.
Разве рынок уже не дал оценки качества юридической помощи, оказываемой юридическими и аудиторскими фирмами? Произвольное ограничение конкуренции Законом об адвокатской деятельности неизбежно повлекло посягательство на деловую репутацию субъектов рынка юридических услуг. Можно, конечно, законом объявить, что золото дешевле, например, серебра. Но что из этого получится? У регулятивной способности права есть свои пределы. Нельзя, например, законом предписать мужу — как любить жену, судоводителю — как управлять судном, тяжущемуся — какой представитель ему нужен. Если законодатель выходит за пределы тех общественных отношений, которые способны быть предметом правового регулирования, право перестает быть правом: закон становится насмешкой над самим собой и при этом начинает оказывать деструктивное воздействие на рынок и гражданское общество.
Нормы п. 4 ст. 2 Закона N 63-ФЗ и п. 5 ст. 59 нового АПК РФ (при его «запретительном» толковании) хотя и создают много неоправданных трудностей аудиторским и юридическим фирмам и их клиентам, но могут быть успешно обойдены на практике. Это показывает нежизнеспособность (мертворожденность) этих предписаний, обусловленную допущенным законодателем неправовым эксцессом.
Воспрепятствование честной конкуренции — вот единственная цель, достижению которой предназначены и адекватны по своему содержанию предписания об адвокатской монополии. Адвокатское лобби действовало по принципу: и под лежачий камень вода потечет!
Определение любой адвокатской деятельности как непредпринимательской — это фикция, призванная прикрыть материальные интересы лоббистов. Очевидно, что в отличие, например, от сотрудников прокуратуры адвокаты, оказывая юридическую помощь, стремятся к извлечению индивидуального дохода. Адвокатская деятельность — это деятельность по реализации определенных услуг, направленная на систематическое извлечение дохода. Адвокаты и адвокатские образования могут выступать наймодателями в отношении иных специалистов, чей труд также участвует в образовании стоимости адвокатских услуг, при этом доход от их оказания присваивается нанимателем (адвокатом или адвокатским образованием). Подобный доход является не чем иным, как прибылью.
Принятие с подачи адвокатского лобби предписаний об адвокатской монополии лишний раз показывает неготовность адвокатуры выступить в качестве структуры, объединяющей профессиональное сообщество юристов: Закон N 63-ФЗ направлен на раскол профессионального сообщества, на искусственное насаждение сословной исключительности адвокатуры.
