Новый Гражданский процессуальный кодекс и нотариальная деятельность

(Ярков В. В.) («АМБ», 2003)

НОВЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС И НОТАРИАЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

В. В. ЯРКОВ

Ярков В. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии.

I. Краткая характеристика нового ГПК: история и основные элементы новизны

Принятие нового Гражданского процессуального кодекса России является знаменательным событием для осуществления судебной и правовой реформы в России, в известной мере завершая переходный период развития российского процессуального права на пути к его новому качественному состоянию. Одновременно в 2002 году были приняты новый АПК России, а также Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», который дополнил ГПК и АПК, способствуя развитию альтернативных форм разрешения споров. ГПК 2002 г. — это четвертый опыт кодификации в России гражданского процессуального законодательства. Первый Устав гражданского судопроизводства был принят в 1864 году и действовал достаточно долго — на основной части России — до 1917 года, а в государствах Прибалтики — до 1940 года. Вторая кодификация прошла в советский период в 1923 году, когда начало новой экономической политики потребовало правовых форм разрешения споров и конфликтов в обществе. Был принят ГПК РСФСР, действовавший до 1964 г. В 1964 году был принят следующий ГПК РСФСР (третья кодификация), завершивший свое действие в 2003 г. При этом ГПК РСФСР 1964 г. действовал все это время далеко не в неизменном виде. С началом политических и экономических преобразований в нашем обществе в 1995 и 2000 годах ГПК подвергался существенному реформированию, отражающему новое место органов судебной власти в правовой системе страны и иную систему принципов гражданского процесса. Предварительно следует обратить внимание на преемственность нового ГПК существовавшей ранее модели судопроизводства в судах общей юрисдикции. При всей кажущейся оригинальности тех либо иных подходов в сфере процессуального законодательства специалисты, причастные к его разработке, в любом случае находятся в рамках определенных исторически сложившихся подходов правового регулирования, вариантов решения того или иного вопроса. Найти полностью оригинальное решение, которое не встречалось ранее в российском или иностранном праве, наверное, невозможно, да и в этом нет большой необходимости. Цель реформы состояла скорее в поиске наиболее приемлемого и рационального варианта регулирования судопроизводства у мировых судей и в судах общей юрисдикции. В чем именно состоит основная новизна ГПК 2002 года? 1. Общая новизна заключается в приведении ГПК в соответствие со сложившимися социально-правовыми реалиями, отказе от активной роли суда в сфере доказательственной деятельности, при сохранении его полномочий на руководство процессом и определении предмета доказывания, оказании сторонам содействия в сборе доказательств. Новый ГПК исходит из необходимости баланса частного и публичного интереса при разрешении в широком смысле гражданских дел. В этом проявляется социальная функция правосудия и суда. Законодатель отверг другую модель, рассматривающую правосудие как разновидность услуг, оказываемых государством населению за плату, — своего рода коммерческое предприятие. Такой идеалистический подход преобладал в начале 90-х годов и даже имел нормативное закрепление в Концепции судебной реформы 1991 года. В настоящее время правосудие понимается в ГПК как деятельность, направленная на защиту прав и сохранение правопорядка, обеспечение стабильности и прочности гражданского оборота и публичных правовых отношений (см., например, ст. 2 ГПК). 2. Новый ГПК направлен на дальнейшее расширение доступа к правосудию. Речь в действительности идет о реализации при осуществлении судопроизводства концепции прав человека. Значение правосудия заключается как раз в том, что оно является, пожалуй, единственным полноценным гарантом соблюдения прав человека. Понятно, что только обеспечив доступ к эффективному правосудию, возможно предоставить такую гарантию. Вступив в Совет Европы, присоединившись к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, признав юрисдикцию Европейского суда по правам человека, Россия приняла на себя обязательство обеспечить «справедливое судебное разбирательство в разумные сроки» (ст. 6 Конвенции). Именно к этому общепризнанному стандарту доступности правосудия должно быть нацелено судопроизводство в гражданских судах. На практике это должно, в частности, проявляться в учете в ходе правоприменительной деятельности судов судебной практики Европейского суда по правам человека <*>. С таким пониманием доступности правосудия связано также изменение порядка возбуждения производства в надзорном порядке (см. ниже). ——————————— <*> Стоит сожалеть, что ГПК 2002 года не воспринял подход нового АПК, в соответствии с п. 7 ст. 311 которого решение Европейского суда по правам человека является одним из оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определенным недостатком нового ГПК с точки зрения обеспечения доступности правосудия можно считать сохранение прежней модели реализация права на иск, которая связывается с наличием ряда объективных (подведомственность, подсудность и др.) и субъективных предпосылок (правосубъектность и др.). В отличие от судьи арбитражного суда, судья гражданский (мировой) может отказать в принятии искового заявления, посчитав, что реализация права на иск в конкретном случае невозможна (ст. 134 ГПК: неподведомственность; отсутствие права на иск; тождество требований с уже разрешенным делом). Согласно современному пониманию процесса это не совсем верно, т. к. лишает заявителя права высказать и обосновать перед судом свое мнение, т. е. фундаментального процессуального права быть выслушанным судьей, даже если для последнего ситуация очевидна. Нужно учитывать, кроме того, состязательный характер правосудия, когда доказывание фактов, обосновывающих возможность рассмотрения дела в суде, есть прерогатива стороны, но не суда. В этом смысле модель возбуждения дел в арбитражных судах более адекватна современным условиям, и «предприниматели» оказались в лучшей ситуации, чем граждане. Важное новое положение — сужение системы судебного надзора, допускавшей пересмотр вступивших в законную силу судебных актов независимо от времени их принятия по инициативе любых лиц. Теперь эти возможности уменьшены и по времени, и по кругу лиц, которые могут ставить вопрос о пересмотре в порядке надзора, и по процедуре рассмотрения надзорных жалоб, и по основаниям отмены. Институт надзора сохранил свое место в новом ГПК, однако значительно модифицировался и изменился: — во-первых, ограничены возможности возбуждения дел в порядке надзора. Теперь инициатива в возбуждении дел в порядке надзора должна исходить от лиц, участвующих в деле, хотя сохраняются возможности и обращения других лиц, чьи права затронуты решением суда; — во-вторых, процедура возбуждения дел в порядке надзора сделана более прозрачной, на основе решения судьи (в ГПК); — в-третьих, что очень важно, возможность пересмотра дела в порядке надзора ограничена сроками — 1 год после вступления судебного решения в законную силу. Это позволит исключить случаи такого толкования, когда в отношении российских судов высказывалось мнение о том, что решения российских судов никогда не вступают в законную силу, поскольку всегда могут быть пересмотрены в порядке надзора. Изменились правила судебного разбирательства в связи с введением предварительного судебного заседания, нацеленности сторон на раскрытие доказательств. ГПК не предусматривает более участия народных заседателей при рассмотрении дел, говоря только о коллегиальности применительно к составу из профессиональных судей. Тем самым многолетняя практика рассмотрения гражданских дел с участием народных заседателей в России завершена, и гражданский процесс перешел на сугубо профессиональную основу рассмотрения дел. Сохранилось такое принципиальное отличие гражданского и арбитражного процессов, как возможность применения процессуальных норм по аналогии. Если ГПК допускает аналогию права и закона, то АПК в этом плане исходит из невозможности восполнения пробелов в правоприменительной деятельности по аналогии. На наш взгляд, подход ГПК более плодотворный, поскольку беспробельность законодательства вряд ли возможна, о чем свидетельствует судебная практика и процессуальная доктрина. Существенно изменены разделы, связанные с участием иностранных лиц, с осуществлением контроля и содействия государственных судов в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Разрешен большой и дискуссионный вопрос о полномочиях прокурора в гражданском процессе. Найденное решение приводит к сужению возможностей вмешательства прокурора в споры частных лиц. Главное направление деятельности прокурора в судах общей юрисдикции — защита публичных интересов и неопределенного круга лиц. 3. В ГПК 2002 г. получила дальнейшее развитие система гражданского судопроизводства. В ст. 118 Конституции России говорится о том, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Центральная идея ГПК — отождествление гражданского процесса и гражданского судопроизводства (ст. ст. 1, 2, 3, 5, п. 1 части 1 ст. 134 ГПК и другие). Практически все дела по правилам ГПК рассматриваются в рамках и по правилам гражданского судопроизводства, в том числе и указанные в подразделе III раздела II ГПК. В этом плане ГПК и АПК существенно разнятся по концепции, поскольку арбитражный процесс рассматривается как форма осуществления гражданского и административного судопроизводства. Следует учитывать также, что по концепции ГПК и по плану законопроектных работ предполагается создание системы административных судов в рамках системы судов общей юрисдикции и принятие специального закона об административном судопроизводстве. 4. В ГПК модифицирована система принципов гражданского процессуального права. Новый ГПК сохранил сложившуюся систему принципов, внеся в нее некоторые коррективы. При этом определяющими моментами здесь стала необходимость отразить в этой системе социальные функции правосудия в общих судах, обеспечить искомый баланс частноправовых и публично-правовых интересов при рассмотрении гражданских дел. В этой связи следует обратить внимание на выделение в качестве самостоятельного принципа обязательности судебных постановлений (ст. 13 ГПК). На самом деле объект этой статьи много шире и касается обязательности не только вступивших в законную силу судебных постановлений, но также законных распоряжений, требований, поручений, вызовов и обращений судов для всех без исключения субъектов. Любое лицо, получив распоряжение суда, должно либо подчиниться, либо оспорить его как незаконное, даже если оно не является лицом, участвующим в деле (ч. 4 ст. 13). Дальнейшее развитие получили принципы состязательности и равноправия, а также судейского руководства. Как и ранее, нельзя говорить о безоговорочном нейтралитете суда, а уровень состязательности процесса при рассмотрении гражданских дел у мировых судей и в судах общей юрисдикции ниже, чем в арбитражных судах. Частично это связано с объективными причинами: менее распространенно профессиональное представительство, больше лиц юридически неграмотных или с низким уровнем правосознания. Кроме того, в основании ограниченной активности суда лежит социальное предназначение правосудия и более частая необходимость защиты публичных интересов. 5. Следующей тенденцией нового ГПК является развитие института доказательств. Институт доказательств, несмотря на внешнюю консервативность его правил в российском цивилистическом процессе, получил существенное развитие, что отражает значение доказательственной деятельности как, пожалуй, центральной в деятельности его субъектов. В ГПК подробно регламентированы многие положения и правила доказательственной деятельности, например представление и истребование доказательств, процедура освобождения от доказывания обстоятельств, признанных сторонами, порядок проведения экспертизы, etc. ГПК также расширил круг средств доказывания за счет аудио — и видеозаписей (ст. 55). ГПК сохранил правила о свободной оценке доказательств судом, однако ввел ее в определенные правовые рамки, связывая судебное усмотрение (ст. 67 ГПК). 6. В ГПК усовершенствованы критерии определения подведомственности. Ранее, как известно, возникало немало проблем с разграничением компетенции между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. В новом ГПК и еще более АПК четко проводится новый основной критерий определения подведомственности как характер спорного правоотношения и содержания спора (дела) — связано ли оно с предпринимательской деятельностью или нет. Критерий субъектного состава играет теперь второстепенную роль. Таким образом, обеспечивается специализация каждого из судов гражданской юрисдикции в зависимости от природы рассматриваемых дел, а не состава участников процесса. Ч. 3 ст. 22 ГПК: «суды рассматривают и разрешают дела… за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом или федеральным законом к ведению арбитражных судов». Следует тем не менее отметить неопределенность термина «экономический спор», т. к. легальное определение отсутствует и, следовательно, возможны расхождения в практике его толкования судами. Желательно, на наш взгляд, исходить из ограничительного, узкоправового толкования данной категории, когда к экономическим относятся споры, возникшие при осуществлении предпринимательской деятельности (на свой страх и риск с целью извлечения прибыли — ст. 2 ГК), а также связанные с доступом к такой деятельности (отказ в регистрации, ликвидация и т. д.). В целом следует исходить из принципа универсальной подведомственности дел судам общей юрисдикции (мировым судьям), в соответствии с которым споры и иные дела, прямо не отнесенные к компетенции иных юрисдикционных органов, в частности арбитражных судов, рассматриваются в общих судах. 7. В ГПК осуществляется дальнейшая дифференциация судебных процедур. Одной из основных тенденций развития гражданского (арбитражного) процесса является поиск оптимальных процессуальных форм разрешения дел. Современная система гражданской юрисдикции развивается в направлении разграничения судебных процедур, а также поиска упрощенных форм разрешения подведомственных судам дел, для того чтобы найти оптимальное соотношение между результатом и способом его достижения. Поиск путей оптимизации и рационализации процессуальных форм идет постоянно как у нас в стране, так и за рубежом. При этом упрощение основных составляющих судебного процесса не должно влечь снижение уровня юридических гарантий. В этом плане по сравнению с ГПК 1964 г. можно отметить большой прогресс. Во-первых, судопроизводство в гражданских судах теперь логично разделено на несколько классических видов: — исковое производство (подраздел II раздела II), правила которого являются общими (базовыми) и применяются за отдельными исключениями в отношении всех остальных категорий дел; — производство из публичных правоотношений (подраздел III); — особое производство (подраздел IV). В качестве других видов производств гражданского процесса можно отметить ряд других категорий дел, правила рассмотрения которых имеют существенную степень целостности, внутреннего единства, позволившего обособить их от других дел. Речь идет о: — производстве по делам с участием иностранных лиц (плюсэкзекватура, раздел V); — производстве об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов (раздел VI); — производстве, связанным с исполнением судебных постановлений (раздел VII). По критерию бесспорности с целью ускорения порядка рассмотрения дел выделено: — приказное производство (гл. 11) и — заочное производство (гл. 22). 8. ГПК нацелен на стимулирование примирительных процедур и альтернативных методов разрешения споров. Появление института мировых судей как наиболее приближенных к населению должно обеспечить не только доступность правосудия, но и эффективное выполнение социальной роли судьи по снятию противоречий, разногласий. Не случайно выбрано наименование «мировой судья» — он в любом состоянии дела должен стремиться к его окончанию миром. В плане развития третейского разбирательства как положительный факт следует отметить, во-первых, синхронность принятия нового ГПК и ФЗ «О третейских судах в РФ», во-вторых, включение в ГПК целого ряда правил, направленных на взаимодействие, поддержку и контроль за актами третейских судов. Однако, в отличие от АПК (п. 3 ст. 90), ГПК не предусматривает возможности обращения стороны третейского разбирательства в суд за принятием обеспечительных мер. В то же время детально урегулированы процедуры оспаривания решения третейского суда, выдачи исполнительного листа для его принудительного исполнения, а также исполнения иностранных арбитражных решений. 9. Поддержку в ГПК получило понимание исполнительного производства как сферы, относящейся большей частью к ведению органов исполнительной власти и находящейся под контролем судов. При этом такой контроль является не оперативным, а большей частью последующим, а в некоторых случаях предварительным перед совершением соответствующих юридических действий приставом-исполнителем. Верное решение найдено в отношении процессуального порядка оспаривания решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя, которое должно производиться путем вынесения решения, а не определения, как это имело место по ГПК 1964 г. Недостатком ГПК является, на наш взгляд, сохранение двойного порядка обжалования действий (решений) пристава: для сторон исполнительного производства и для остальных лиц в порядке главы 25 ГПК. 10. В новом ГПК существенно переработаны и расширены положения, определяющие порядок производства по делам с участием иностранных лиц (раздел V, главы 43 — 45). Однако в качестве общего недостатка следует отметить то обстоятельство, что условием признания и исполнения решений иностранных судов по-прежнему является наличие международного договора и указание в федеральном законе. В проекте ГПК была предусмотрена возможность признания и исполнения решений иностранных судов на основе взаимности, при отсутствии международного договора, однако в окончательный текст ГПК это правило не попало. На наш взгляд, такой подход вряд ли позитивен, поскольку он сужает возможности признания и исполнения решений иностранных судов. Можно надеяться, что судебная практика будет исходить из начала взаимности на основе ГК и международных договоров России общего рамочного характера, например между ЕС и Россией 1994 г., а также исходя из равенства процессуальных прав иностранных лиц наравне с российскими лицами.

II. Участие нотариуса в рассмотрении гражданских дел

1. Подведомственность дел с участием нотариусов

Первичным юридическим обстоятельством, влияющим на определение подведомственности дел с участием нотариусов, является природа нотариальной деятельности, определенная в ст. 1 Основ как не относящаяся к предпринимательской и не преследующая целей извлечения прибыли. Нотариусы отнесены в Налоговом кодексе РФ (п. 2 ст. 11) по режиму налогообложения к индивидуальным предпринимателям, однако и ранее действовавшее налоговое законодательство (например, Закон РФ «О подоходном налоге с физических лиц») всегда относило нотариусов по режиму налогообложения к индивидуальным предпринимателям, что никоим образом не влияло на подведомственность споров с участием нотариусов судам общей юрисдикции. Недопустимо смешивать две различных категории — правила подведомственности, являющиеся согласно п. 1 ст. 11 ГПК частью процессуального законодательства, и правила налогового законодательства, регламентирующие режим налогообложения. Поэтому в соответствии с п. 2 ст. 138 НК судебное обжалование актов налоговых органов и их должностных лиц физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, производится путем подачи искового заявления в суд общей юрисдикции. Можно привести в качестве примера Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 17.06.1999, вынесенное в порядке надзора по делу, связанному с оценкой правомерности соблюдения нотариусом сроков уплаты налогов <*>. Хотя в этот период уже действовал Налоговый кодекс, Верховный Суд России рассмотрел дело в порядке надзора, не прекратив производство по делу ввиду неподведомственности. Другим примером может быть Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23.11.2001 <**>. ——————————— <*> БВС. 1999. N 11. С. 2 — 4. <**> БВС. 2002. N 7. С. 4.

Вполне определенно по данному вопросу высказался Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 50 Постановления N 5 от 28.02.2001 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Здесь сказано, что определение понятия «индивидуальный предприниматель», изложенное в п. 2 ст. 11 НК и включающее частных нотариусов, используется только для целей НК. Поэтому налоговые споры между налоговыми органами и частными нотариусами не подлежат рассмотрению в арбитражном суде <*>. ——————————— <*> ВВАС. 2001. N 7. С. 18.

Иные споры с участием нотариусов также рассматриваются судами общей юрисдикции.

2. Модель поведения нотариуса в суде

Процессуальный статус. В зависимости от категории дела и вида судопроизводства нотариус может занимать различное процессуальное положение в деле, рассматриваемом судом. Так, нотариус — сторона в суде: истец по искам к налоговым органам о включении в состав затрат сумм тарифов в отношении лиц, имеющих право на льготу, ответчик по искам налоговых органов о взыскании штрафов за неуплату обязательных платежей и сборов. По заявлениям граждан и организаций в связи с совершенными нотариальными действиями, отказом в их совершении нотариус не занимает правового положения ответчика, т. к. это дело особого производства (глава 37 ГПК), в котором отсутствуют стороны. Однако следует учитывать, что фактически по данным делам заинтересованными лицами оспаривается законность действий (бездействия) нотариуса, что сближает порядок рассмотрения данной категории дел с делами искового производства и носит явно выраженный состязательный характер. В этом смысле не всегда продуктивна позиция пассивного ожидания, когда суд установит факт законности или незаконности совершенного действия или отказа в его совершении. Нотариусу желательно более активно участвовать в рассмотрении дел по таким заявлениям, обосновывая свою правовую позицию и представляя свои соображения по всем возникающим вопросам. В настоящее время по требованиям о взыскании недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам налоговые органы могут в упрощенном производстве получить судебный приказ, обладающий исполнительной силой (ст. 122 ГПК). При этом в таком порядке может быть взыскана только сумма основного долга (недоимка), а суммы штрафа, пени только в общем, исковом порядке. В новом ГПК изменен порядок вынесения судебного приказа без предварительного извещения должника (ранее давалось 20 дней на представление возражений). В настоящее время должник уведомляется уже после вынесения судебного приказа и может в течение 10-ти дней со дня получения копии приказа представить свои возражения относительно его исполнения (ст. 128 ГПК). Нередко на практике возникает вопрос: какое процессуальное положение — третьего лица без самостоятельных требований или свидетеля — следует занимать нотариусу в спорах сторон нотариального акта между собой или с другими лицами? Представляется, что здесь возможно два варианта: А) Если спор связан с заключением нотариально удостоверенного договора, то нотариусу целесообразнее по собственной инициативе вступить в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора (ст. 43 ГПК). Очевидно, что признание договора недействительным полностью или в части может повлиять на права и обязанности нотариуса по отношению к сторонам нотариального акта, что делает практически необходимым участие нотариуса в качестве 3-го лица без самостоятельных требований в целях распространения на него правовых последствий принятого судебного акта, в том числе преюдициальной силы. Кроме того, процессуальный статус 3-го лица предоставляет нотариусу больше возможностей по защите своих интересов, в частности исключение предъявления к нему иска о возмещении ущерба. Третье лицо без самостоятельных требований на предмет спора обладает общими процессуальными правами (ст. 35 ГПК) и может активно воздействовать на внутреннее убеждение суда, представляя доказательства, участвуя в обсуждении всех вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства. Участие же нотариуса в судебном процессе, где под сомнение ставится сам факт заключения договора или его законность, в качестве свидетеля лишает его возможности активно, с использованием различных процессуальных средств защищать свои права и интересы. Б) По спорам, связанным с исполнением нотариально удостоверенного договора, в большинстве случаев вполне достаточно участия нотариуса в качестве свидетеля. Это связано с тем, что нотариус, удостоверяя договор, не принимает на себя лично каких-либо материально-правовых обязательств и не несет ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Поэтому, как правило, решение суда по такому спору не влияет на права и обязанности нотариуса по отношению к сторонам нотариального акта или иным заинтересованным лицам. В то же время возможна ситуация, когда, по мнению заинтересованных лиц, нотариус своими действиями (советами) способствовал заключению заведомо неисполнимого договора. В этом случае более желательным является вступление нотариуса в процесс в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора. Доказательства. В практическом отношении нотариусам, участвующим в судебном процессе, следует прежде всего обратить внимание на существенное изменение за последние годы самой модели судопроизводства, ее состязательный характер. Несмотря на руководящую роль суда в процессе, бремя доказывания обстоятельств, на которых нотариус строит свою правовую позицию в деле, возлагается на него (п. 1 ст. 56 ГПК). В частности, это означает, что доказательства собираются и представляются в суд самим нотариусом, и только в случае объективной затруднительности заполучения тех или иных доказательств суд по обоснованному ходатайству нотариуса может оказать ему содействие в собирании и истребовании доказательств (ст. 57 ГПК). При этом в ходатайстве об истребовании доказательств должно быть указано, что можно установить данным доказательством, какие обстоятельства могут быть подтверждены или опровергнуты. Во избежание злоупотребления своими процессуальными правами на представление доказательств, ГПК предусмотрел специальную презумпцию, согласно которой в случае, если сторона удерживает доказательства и не представляет их суду, то последний вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. В то же время суд активен при определении предмета доказывания и самостоятельно указывает: какие обстоятельства имеют значение для дела и какой стороне подлежит их доказывать, а также выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (п. 2 ст. 55 ГПК). В новом ГПК расширен перечень средств доказывания за счет включения в него аудио — и видеозаписей. На практике это дает возможность использовать их в качестве способа фиксации совершаемых нотариальных действий в наиболее важных случаях, а затем, в случае возникновения спора, — при доказывании в суде. Записываться может не только ход нотариального действия, но и предшествующие ему беседа, ответы на вопросы лиц, обратившихся к нотариусу. Однако общим условием допустимости таких средств в качестве доказательств в суде является получение предварительного согласия на использование аудио-, видеозаписи от участников нотариального действия. Об использовании данных средств при совершении нотариального действия желательно указать в самом акте. При представлении данных доказательств в суд нотариус обязан указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи (ст. 77 ГПК). В отличие от АПК (п. 4 ст. 65) ГПК не содержит норм, которые обязывают стороны заранее раскрыть доказательства и запрещают их последующее представление (кроме кассационного производства). В то же время на стадии подготовки дела к судебному разбирательству среди подготовительных действий сторон называется передача доказательств друг другу (ст. 149), но в отсутствии запрета на их последующее представление в суд данные действия носят факультативный характер. Сохраняя в качестве общего принципа свободу оценки доказательств судом (ст. 67 ГПК), ГПК вводит тем не менее некоторые условия, которые направлены на снижение уровня судейского усмотрения при оценке доказательственной силы тех или иных средств и в целом повышения уровня предсказуемости судебных актов. Так, в соответствии с частью 4 ст. 67 ГПК результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, почему тем или иным доказательствам и отдано предпочтение. Нарушение данных правил оценки доказательств судом дает основания для оспаривания соответствующих судебных актов как незаконных и необоснованных. Процессуальные сроки. Судебные извещения. Нотариусам следует учитывать, что ГПК предусмотрел новое правило, согласно которому при изменении основания или предмета иска, увеличении размера исковых требований течение срока рассмотрения дела начинается со дня совершения соответствующего процессуального действия, т. е. сначала (п. 3 ст. 39 ГПК). Новый ГПК существенно расширил круг средств, с использованием которых возможно извещение или вызов в суд. Участники процесса могут извещаться или вызываться в суд заказным письмом с уведомлением о вручении, судебной повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, факсом либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксацию факта направления соответствующего извещения или вызова (п. 1 ст. 113 ГПК). На расширение возможностей по извещению участников процесса направлено также правило, предусматривающее указание в исковом заявлении адресов электронной почты, номеров факсов сторон (ст. 131 ГПК). Участие прокурора. ГПК ограничил возможности прокурора по обращению в суд только случаями, прямо предусмотренными ГПК либо иным федеральным законом. В частности, прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов гражданин а, который по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд. Кроме того, прокурор вправе обратиться в суд в защиту интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований (п. 1 ст. 45). Представительство. Доверенность. В отличие от АПК, предусмотревшего ограниченную адвокатскую монополию при представлении в арбитражных судах интересов организаций (п. 5 ст. 59 АПК), ГПК не ограничивает право граждан и организаций свободно выбрать себе представителя в судебном деле вне каких-то профессиональных групп (ст. 48 ГПК). Полномочия представителя по договору выражаются в доверенности. Статья 53 ГПК устанавливает нотариальную форму доверенностей, выдаваемых на представительство в суде гражданами. Кроме того, такая доверенность может быть удостоверена по месту работы, учебы, службы, заключения и т. д. Новшеством ГПК является введение на стадии подготовки дела к судебному разбирательству процедуры предварительного судебного заседания (ст. 152 ГПК). Его цель состоит в процессуальном закреплении распорядительных действий сторон, совершенных на данной стадии процесса, определении предмета доказывания, достаточности доказательств, исследовании фактов пропуска сроков обращения в суд и сроков исковой давности. Предварительное судебное заседание проводится судьей единолично, участие сторон, извещенных о времени и месте его проведения, не является обязательным. Стороны могут представлять доказательства, приводить доводы, заявлять ходатайства. Суд на этой стадии может отказать в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу, если установит факт пропуска без уважительных причин срока исковой давности или срока обращения в суд (п. 6 ст. 152 ГПК). Также на этой стадии допускается приостановление производства по делу, его прекращение, а также оставление заявления без рассмотрения. Судебное разбирательство. Новый ГПК в целом сохранил прежний порядок судебного разбирательства. Небольшие изменения коснулись сроков и ритуала судебного разбирательства. В отличие от ГПК 1964 г. новый ГПК включает в общие сроки судебного разбирательства время, необходимое для подготовки дела. Для дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции, этот срок составляет 2 месяца со дня поступления заявления в суд, а в отношении дел, подсудных мировым судьям, — 1 месяц (ст. 154 ГПК). Новый ГПК также определил форму обращения участников процесса к судьям — «Уважаемый суд!» (п. 2 ст. 158 ГПК).

III. Рассмотрение заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении

1. Понятие и виды судебного контроля за нотариальной деятельностью

Практическая деятельность нотариуса заключается в подготовке проектов нотариальных актов, удостоверении сделок и свидетельствовании фактов, совершении иных нотариальных действий, даче консультаций и советов. Цена ошибки нотариуса при даче советов может быть очень велика, а в целом ряде случаев последствия ее могут быть необратимыми, например при неправильной правовой помощи при составлении завещания. Поэтому в ГПК особо выделены правила рассмотрения заявлений в отношении совершенных нотариальных действий и об отказе в их совершении <*>. ——————————— <*> См. подробнее об организации и деятельности нотариусов: Настольная книга нотариуса. 2-е издание, исправленное и дополненное. М.: Бек, 2003. В 2-х томах.

Согласно ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой). Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом общей юрисдикции или арбитражным судом в порядке искового производства. Поэтому следует говорить о наличии прямого и косвенного судебного контроля за действиями и актами нотариусов. Прямой контроль осуществляется при рассмотрении судами заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в его совершении в рамках особого производства гражданского процесса по правилам комментируемой главы 37 ГПК. Косвенный судебный контроль осуществляется судами общей юрисдикции и арбитражными судами при рассмотрении практически всех дел, так или иначе связанных с нотариальными актами. Так, при рассмотрении судами споров о признании сделок купли-продажи недвижимости, иных сделок, прошедших нотариальное удостоверение, суд общей юрисдикции осуществляет косвенный судебный контроль за действиями и актами нотариуса, поскольку права и обязанности сторон, по поводу осуществления которых возник спор, основаны на нотариально удостоверенной сделке. При разрешении дел в арбитражном процессе арбитражные суды также осуществляют косвенный контроль за нотариальными актами, например, арбитражный суд вправе отказать в обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество вследствие дефектов договора ипотеки, отсутствия каких-либо его существенных условий, делающих договор ипотеки недействительным. Однако прямого контроля за действиями нотариусов арбитражные суды осуществлять не вправе, равно как и привлекать их к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, поскольку споры с участием нотариусов арбитражным судам неподведомственны. В этом плане можно привести для примера Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.01.1998 N 5754/97. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на решение от 28.05.97 и Постановление апелляционной инстанции от 28.07.97 Арбитражного суда Саратовской области по делу N 1694/97-3. Крестьянское хозяйство С. М. Федотова «Росток» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к акционерному коммерческому агропромышленному банку «Комплексбанк» в лице его Татищевского филиала и к нотариусу поселка Татищево и Татищевского района Саратовской области М. Ю. Угловской о признании недействительной исполнительной надписи нотариуса от 13.03.96 N 267 на взыскание по кредитному договору от 20.01.93 за период с 20.01.93 по 05.05.96 3000000 рублей основного долга, 1182212 рублей процентов и 41822 рублей, уплаченных взыскателем по тарифу за совершение исполнительной надписи. Решением от 28.05.1997 в удовлетворении исковых требований было отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 28.07.1997 решение оставлено без изменения. В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ предлагалось судебные акты отменить и производство по делу прекратить ввиду неподведомственности спора арбитражному суду. Президиум посчитал, что протест подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям. По кредитному договору от 20.01.1993 Комплексбанк выдал крестьянскому хозяйству «Росток» 5000000 рублей бюджетных средств с условиями уплаты за пользование ими 8 процентов годовых и возврата в сроки, предусмотренные срочными обязательствами, но не позднее 01.12.1997. Согласно срочным обязательствам заемщик должен был возвратить по 1000000 рублей 01.11.1993, 10.11.1994, 10.11.1995. Поскольку кредит в эти сроки не погашался, Комплексбанк, считая требование о взыскании долга бесспорным, обратился к нотариусу М. Ю. Угловской, которая учинила исполнительную надпись от 13.03.1996 N 267 о взыскании задолженности. Названный документ был исполнен судом общей юрисдикции путем реализации имущества истца. В соответствии с частью 2 статьи 49 Основ законодательства РФ о нотариате возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства. Крестьянское хозяйство С. М. Федотова «Росток», являясь заинтересованным лицом, обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав и интересов, вытекающих из совершения нотариальной надписи. Фактически его заявление содержит жалобу на действия нотариуса и исковое требование о признании не подлежавшей исполнению исполнительной надписи нотариуса. Таким образом, арбитражный суд в соответствии со ст. 22 АПК 1995 г. обоснованно принял к своему производству спор о праве гражданском. Что касается рассмотрения судом жалобы истца на действия нотариуса по поводу совершения нотариальной надписи и принятия в этой части решения, то данные действия арбитражного суда являются неправомерными, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 49 Основ законодательства РФ о нотариате такие дела подведомственны суду общей юрисдикции. Нотариус мог быть привлечен к участию в деле лишь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. При таких обстоятельствах согласно пункту 1 статьи 85 АПК 1995 г. производство по делу в этой части подлежит прекращению. Учитывая изложенное, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в части требования о признании недействительной исполнительной надписи нотариуса производство по делу прекратил; судебные акты в части отказа в иске о признании не подлежавшей исполнению указанной исполнительной надписи нотариуса оставил без изменения <*>. ——————————— <*> См. также аналогичное Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 2775/95 от 16.11.1995.

Правила прямого судебного контроля отражены в главе 37 ГПК, а также разъяснены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.1981 N 1 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении» (в редакции от 21.12.1993, с изменениями от 25.10.1996). Заявления о совершенном нотариальном действии или отказе в их совершении рассматриваются по правилам особого производства, содержащимся в главе 37 ГПК, и общим правилам гражданского судопроизводства, если иное не установлено законом. Основания к отказу в совершении нотариального действия могут быть самые разные, например отсутствие всех необходимых доказательств, подтверждающих возможность совершения нотариального действия (нет всех правоустанавливающих документов), несоответствие представленных документов требованиям законодательства (например, отсутствие на завещании, составленном в Израиле, апостиля), пропуск соответствующих сроков и т. д. <*> ——————————— <*> См. интересный обзор судебной практики: Розина С. В. Судебное рассмотрение жалоб на отказ нотариуса в совершении нотариальных действий (по материалам обобщения судебной и нотариальной практики Московской области) // Комментарий судебной практики. Выпуск 8. М.: Юрид. лит., 2002. С. 105 — 130.

С заявлением на действия нотариусов и должностных лиц, правомочных совершать нотариальные действия, в соответствии с частью 1 ст. 310 ГПК вправе обратиться в суд лишь заинтересованное лицо. К заинтересованным лицам применительно к этой норме закона могут быть отнесены граждане и юридические лица, в отношении которых совершено нотариальное действие либо получившие отказ в его совершении. В соответствии со ст. 45 ГПК такое дело может быть возбуждено и по заявлению прокурора при необходимости защиты прав граждан, которые по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не могут сами обратиться в суд. Любое другое лицо, чьи права и охраняемые законом интересы были или могли быть затронуты нотариальным действием, вправе защищать свое нарушенное право или интерес путем обращения в суд с соответствующим иском. Как разъяснено в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей», под заинтересованными лицами, которые вправе обжаловать действия нотариуса по протесту векселей, следует понимать тех лиц, в отношении которых были совершены указанные действия: в случае отказа в платеже — векселедатель простого векселя либо акцептант переводного, в случае отказа в акцепте — плательщик по переводному векселю, иные обязанные по векселю лица (индоссанты, авалисты и так далее), права в отношении которых определяются на основании совершенного протеста, а также те граждане и юридические лица, по требованию которых был или должен был быть совершен протест. Если лицо незаинтересованное в отношении уже совершенного нотариального акта, то наступают последствия п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: отказ в принятии заявления, поскольку оспариваются в заявлении акты, которые не затрагивают права или законные интересы заявителя. Определяя процессуальный порядок, в котором должно быть рассмотрено заявление лица, обратившегося в суд, следует учитывать, что в особом производстве могут быть рассмотрены заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении в отношении нотариусов, должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, при условии, если у заинтересованных лиц отсутствует спор о праве гражданском, подведомственный суду (часть 3 ст. 310 ГПК). Заявления лиц, оспаривающих права и обязанности, основанные на совершенном нотариальном действии, рассматриваются судом в порядке искового производства. Поэтому не могут быть рассмотрены в особом производстве, например, заявления на отказ в выдаче свидетельства о праве на наследство ввиду пропуска срока на его принятие или спора о нем наследников, заявления, оспаривающие исполнительные надписи при наличии спора между должником и взыскателем о размерах платежей, и т. п. При получении нотариусом заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении необходимо выяснять, не имеется ли спора о праве гражданском. Если из заявления и приобщенных к нему документов усматривается, что такой спор имеется или подведомственный суду спор возникнет при рассмотрении дела, возбужденного по заявлению заинтересованного лица, нотариусу следует подать в суд ходатайство, исходя из положений части 3 ст. 310 ГПК, об оставлении такого заявления без рассмотрения (часть 3 ст. 263 ГПК). В таком случае заявитель вправе обратиться с иском в суд или в арбитражный суд за разрешением возникшего спора. В связи с этим судья не вправе при возникновении спора в процессе судебного разбирательства отменить совершенное нотариальное действие или обязать нотариальный орган его выполнить, то есть разрешить заявление по существу (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.1981 N 1). В соответствии с частью 2 ст. 310 ГПК заявление подается в суд в десятидневный срок, исчисляемый со дня, когда заявителю стало известно о совершении или отказе в совершении нотариального действия. Поэтому при рассмотрении заявления следует выяснять все обстоятельства, связанные с течением указанного срока, в том числе: — дату совершения нотариального действия или отказа в его совершении; — дату, когда заявителю стало известно о нотариальном действии, которое он оспаривает, либо об отказе в его совершении; — по каким причинам заявитель обратился в суд с заявлением по истечении 10-дневного срока, если это имело место. Если суд установит, что срок на оспаривание нотариального действия (отказа в его совершении) заявителем был пропущен по уважительной причине, он может восстановить этот срок и рассмотреть заявление по существу. В п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.1981 даны следующие разъяснения относительно содержания заявления. Учитывая, что заявление лица, считающего неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, является основанием для рассмотрения дела в порядке особого производства, при принятии заявления судье следует убедиться, содержатся ли в нем все необходимые данные для правильного и своевременного его разрешения, в частности кроме сведений о заявителе: — фамилия, инициалы нотариуса или должностного лица, выполнившего нотариальное действие либо отказавшего в его совершении, наименование и местонахождение организации, в которой выполняют свои обязанности названные лица; — указание на то, какое нотариальное действие оспаривается или в совершении какого нотариального действия отказано; — обстоятельства, на которых основано заявление; — доказательства, подтверждающие изложенные в заявлении обстоятельства; — сведения о других заинтересованных лицах.

2. Порядок рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении

Рассмотрение заявлений в порядке главы 37 ГПК осуществляется по общим правилам гражданского судопроизводства. Поэтому в целях обеспечения своевременного и правильного разрешения заявления при подготовке дела к судебному разбирательству, являющейся по каждому делу обязательной, в стадии подготовки дела к судебному разбирательству уточняется характер возникших правоотношений и закон, которым надлежит руководствоваться, определяется состав лиц, участвующих в деле, и доказательства, которые должны представить заявитель, нотариус (должностное лицо, действие которого обжалуется) и другие лица, участвующие в деле. Указанные лица извещаются о месте и времени судебного заседания. Исходя из характера заявления и правоотношений сторон, доказательствами, которые предлагается представить заявителю и другим лицам, участвующим в деле, должны быть подлинные нотариально удостоверенные документы: — договоры, завещания, доверенности и другие письменные доказательства; — документы, выданные нотариусом (например, свидетельство о праве на наследство, свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов и т. д.); — документы, подтверждающие бесспорность задолженности или иной обязанности должника перед взыскателем с учиненной на них исполнительной надписью и др. В случае отказа в совершении нотариального действия представляются документы, которые, по мнению заявителя, должны быть нотариально удостоверены или засвидетельствованы, а также постановление нотариуса или другого правомочного должностного лица об отказе в совершении нотариального действия. При этом следует иметь в виду, что нотариусы по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, не позднее чем в десятидневный срок обязаны вынести постановление об отказе в совершении нотариального действия с изложением причин отказа и разъяснить порядок его обжалования. Учитывая, что гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, нотариусу следует проявлять активность как в сборе доказательств, так и в обосновании правоты своей позиции, если нотариус полагает, что требования заявителя незаконны и отказ в совершении нотариального действия (либо совершение нотариального действия) был правомерен. В случаях, когда участвующим в деле лицам представление доказательств затруднительно (в связи с нахождением этих доказательств в государственных органах, организациях, у граждан, которые отказываются их представлять по просьбе указанных лиц, и т. п.), суд оказывает им содействие в собирании доказательств и предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуального действия (п. 9 и 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.1981).

3. Решение суда по заявлению

При удовлетворении заявления суд своим решением: 1) отменяет совершенное нотариальное действие или 2) обязывает его совершить. В резолютивной части решения в случае отмены нотариального действия указывается, какое конкретное действие, когда и кем совершенное, отменяется. При удовлетворении заявления об отказе в совершении нотариального действия — какое именно нотариальное действие и кем должно быть совершено. Копия решения суда при удовлетворении жалобы направляется нотариусу, которым было совершено нотариальное действие (отказано в нем), либо по месту работы должностного лица, чьи действия оспаривались. Например, суд счел неправомерным отказ нотариуса в удостоверении договора дарения со ссылкой на закон Краснодарского края, который разрешал совершать сделки отчуждения недвижимости только между зарегистрированными на территории края лицами, поскольку такой отказ противоречит ст. 55 Конституции РФ и федеральным законам <*>. ——————————— <*> БВС. 1998. N 8. С. 12, 13; 1998. N 3. С. 4, 5.

В случае отказа в удовлетворении заявления суд выносит об этом соответствующее решение, оставляя нотариальный акт в силе либо не обязывая нотариуса совершать соответствующее действие. Поскольку нотариус (должностное лицо), совершивший нотариальное действие или отказавший в его совершении, как лицо, участвующее в деле, обладает всеми процессуальными правами, предусмотренными ст. 35 ГПК, он вправе в соответствии со ст. 336 ГПК в установленный законом срок обжаловать в кассационном порядке принятое по заявлению решение суда.

IV. Обеспечение доказательств

Понятие обеспечения доказательств. В соответствии со ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Для обеспечения доказательств необходимо обосновать нотариусу, что имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Заинтересованное в обеспечении доказательств лицо должно подать в нотариальную контору, в районе деятельности которой должны быть совершены процессуальные действия по обеспечению доказательств, заявление. Следует различать: — во-первых, лиц, по инициативе которых может происходить обеспечение доказательств; — во-вторых, основания для обеспечения доказательств; — в-третьих, процедуру обеспечения доказательств; — в-четвертых, ее документальное оформление в рамках нотариального производства. Инициатива в обеспечении доказательств. В качестве заинтересованных лиц могут выступать будущие стороны гражданского и арбитражного процесса, для защиты прав и интересов которых может понадобиться фиксация соответствующих доказательств, прежде всего истца и ответчика. Они должны обратиться с письменным заявлением к нотариусу о совершении данного нотариального действия. Основания для обеспечения доказательств могут быть самыми различными. Например, вследствие аварии пострадала квартира, в которой недавно был проведен ремонт. В том случае, если будет вызываться для составления акта, фиксирующего ущерб, мастер или иной сотрудник жилищно-эксплуатационной организации, может пройти много времени, внешние повреждения могут исчезнуть, что впоследствии затруднит доказывание по иску о возмещении убытков, причиненных аварией. Поэтому более быстрым и эффективным может быть приглашение нотариуса для обеспечения доказательств. Приглашение нотариуса для фиксации обстоятельств дела может потребоваться и при, например, автотранспортной аварии, когда отсутствует сотрудник ГИБДД, полномочный зафиксировать факт аварии и понесенный ущерб. Основанием для допроса свидетеля может быть его отъезд за рубеж, командировка в отдаленные районы и невозможность его личного участия в судебном заседании. Главным для обеспечения доказательств является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе. Основы не дают ответа на вопрос, можно ли обеспечивать доказательства для последующего их представления в третейские суды и международные коммерческие арбитражи. Указанные органы уполномочены на разрешение споров по договору сторон дела и не относятся к числу органов судебной власти, осуществляющих правосудие. Вместе с тем ст. 102 Основ допускает обеспечение доказательств для последующего разбирательства в административных органах, например налоговых и таможенных органах. Полагаем, что в случаях, указанных в Положениях и Регламентах третейских судов и коммерческих арбитражей, нотариусы также вправе заниматься обеспечением доказательств с целью последующего их представления в третейский суд или арбитраж, однако данное правило следует прямо оговорить и в законодательстве о нотариате. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. В этом случае, при возбуждении дела в суде или арбитражном суде, обеспечение доказательств осуществляется самим судом по правилам, установленным гражданским процессуальным (ст. 64 — 66 ГПК) и арбитражным процессуальным (ст. 72 АПК) законодательством. Фактический момент возбуждения дела определяется вынесением судьей определения о принятии заявления к своему производству. Следует иметь в виду, что в отличие от ранее действовавшего гражданского процессуального законодательства (ст. 57 — 59 ГПК РСФСР 1964 г.), новый ГПК не предусматривает возможности досудебного обеспечения доказательств нотариусом, а новый АПК 2002 г. предусматривает досудебное обеспечение доказательств по правилам ст. 99 АПК в порядке, предусмотренном для применения предварительных обеспечительных мер, что прямо отнесено к компетенции арбитражного суда. Означает ли это, что нотариус не вправе обеспечивать доказательства до возникновения гражданского или арбитражного процессов? На наш взгляд, ответ здесь может быть отрицательный. Нотариус вправе обеспечивать доказательства для последующего их представления заинтересованными лицами в порядке гражданского и административного судопроизводства в рамках гражданского и арбитражного процессов. Во-первых, поскольку это прямо предусмотрено Основами. Во-вторых, в силу присущего российскому судебному процессу принципу свободной оценки доказательств (ст. 67 ГПК и ст. 71 АПК) суд общей юрисдикции либо арбитражный суд в любом случае будут оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности и достоверности, другим критериям. Кроме того, следует учитывать, что согласно части 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, аудио — и видеозаписями и иные документы и материалы. Таким образом, АПК содержит незакрытый перечень доказательств, и в этом качестве вполне могут рассматриваться, например, протоколы осмотра вещественных доказательств, составленные нотариусом. ГПК (ст. 64 — 66) вообще не говорит о предварительном (досудебном) обеспечении доказательств, поэтому тем более это не лишает права заинтересованных лиц обращаться за обеспечением доказательств. Много будет зависеть от судебной практики, как она будет складываться. Поэтому обращение к нотариусу за обеспечением доказательств является вполне правомерным и законным способом обеспечения заинтересованных лиц доказательствами до возбуждения дела в суде, особенно в отношении судов общей юрисдикции. Досудебное обеспечение доказательств для арбитражного процесса является более проблематичным в связи с прямым указанием в АПК на способ их закрепления. Поэтому является то направление развития практики досудебного обеспечения доказательств, которое будет складываться в судебной практике. Проблематичным в современных условиях является проведение экспертизы в рамках нотариального производства, поскольку в силу ст. 79 ГПК РФ она назначается только судом и значение экспертного заключения приобретает в соответствии с ГПК только то заключение, которое было проведено по инициативе суда. Аналогичное положение — о назначении экспертизы только арбитражным судом — содержится в ст. 82 АПК. Процедура обеспечения доказательств в нотариальном производстве. Действия нотариуса по обеспечению доказательств сводятся к следующему. В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства РФ. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Согласно ст. 103 Основ в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами РФ. Применение этих принудительных мер может быть проблематичным, поскольку ГПК, как уже указывалось, прямо не предусматривает досудебного обеспечения доказательств нотариусом. Поскольку досудебное обеспечение доказательств производится по правилам, предусмотренным ГПК, нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения. Документальное оформление в рамках нотариального производства. В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ о допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариус составляет протокол, в котором указывается: 1) дата и место допроса; 2) фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; 3) сведения о свидетеле в соответствии с пунктом 2 Методических рекомендаций; 4) сведения о лицах, участвующих в допросе, в соответствии с пунктом 2 Методических рекомендаций; 5) предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; 6) содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них). Протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. При производстве осмотра письменных и вещественных доказательств составляется протокол, в котором указываются: 1) дата и место производства осмотра; 2) фамилия, инициалы нотариуса, производящего осмотр, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; 3) сведения о заинтересованных лицах, участвующих в осмотре, в соответствии с пунктом 2 Методических рекомендаций; 4) обстоятельства, обнаруженные при осмотре. Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. О назначении экспертизы нотариус выносит постановление, в котором указываются: 1) дата вынесения постановления; 2) фамилия, инициалы нотариуса, вынесшего постановление, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; 3) сведения о лице, по просьбе которого назначается экспертиза, в соответствии с пунктом 2 Методических рекомендаций; 4) вопросы, по которым требуется заключение эксперта; 5) наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы. Если производство экспертизы поручается конкретному лицу, то указываются его фамилия, имя, отчество, место жительства, место работы и должность. Постановление подписывается нотариусом и скрепляется его печатью. По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, остается в делах нотариуса. О производстве осмотра письменных и вещественных доказательств составляется протокол, в котором указывается: дата и место производства осмотра; фамилия и инициалы нотариуса, производящего осмотр, наименование нотариальной конторы; фамилии, имена и отчества заинтересованных лиц, участвующих в осмотре, место их жительства; обстоятельства, обнаруженные при осмотре. Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами и нотариусом. О назначении экспертизы нотариус выносит постановление, в котором указывается: дата составления постановления, фамилия и инициалы нотариуса, вынесшего постановление, наименование нотариальной конторы; фамилия, имя, отчество лица, по просьбе которого назначается экспертиза, место его жительства; вопросы, по которым требуется заключение эксперта; наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы. Если производство экспертизы поручается конкретному лицу, то указывается его фамилия, имя, отчество, место жительства, место работы и должность. Постановление подписывается нотариусом. О производстве экспертизы составляется акт, подписываемый экспертом и участвующими в экспертизе лицами. Заключение эксперта подписывается экспертом. По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, остается в делах нотариальной конторы. От лица, обратившегося с просьбой о производстве обеспечения доказательств, нотариус предлагает внести в контору деньги на оплату вознаграждения свидетелям и экспертам и на другие расходы по производству обеспечения доказательств. Экспертам и свидетелям выдается вознаграждение за отвлечение их от занятий по ставкам, установленным для выдачи вознаграждения при вызове свидетелей и экспертов в суд.

——————————————————————