Проект ФЗ «О внесении изменений в статью 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», вносимый ВАС РФ, вызвал неприятие и ожесточенную критику в адвокатской корпорации. Сделав реверанс вежливости, что адвокатура «поддерживает законодательную инициативу ВАС РФ по совершенствованию порядка оплаты труда адвоката и правового механизма возмещения судом расходов на оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт», на Сивцевом Вражке — в ФПА РФ — изложили заключение на законопроект. Предлагаем вниманию читателей некоторые выдержки из этого документа.
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об адвокатской деятельности…») предлагается дополнить положениями, суть которых сводится к следующему. Предлагается, чтобы вознаграждение адвоката оплачивалось доверителем исключительно на основании почасовых ставок, устанавливаемых адвокатом и доводимых им до сведения доверителей, соответствующего совета адвокатской палаты и органа юстиции. При этом предлагаемый законопроект запрещает адвокату заключать соглашение с доверителем о любой иной форме оплаты его услуг, в том числе получать вознаграждение, размер и возникновение обязанности по уплате которого поставлены в зависимость от решения суда или государственного органа (так называемый «гонорар за успех»).
С указанным предложением ФПА РФ согласиться не может. Предлагаемая концепция нарушает конституционные принципы свободы договора, справедливости, поддержки конкуренции и не соответствует целям ограничения прав, установленных в ст. 55 Конституции РФ. В настоящее время в ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», основанной на принципе свободы договора, не устанавливается каких-либо запретов или ограничений по определению размера и порядка оплаты труда адвоката в соглашении с доверителем об оказании юридической помощи. Обычно порядок оплаты труда адвокатов выглядит следующим образом. Адвокат и доверитель в соглашении могут определить размер вознаграждения путем почасовой оплаты, в конкретной сумме, в виде «гонорара за успех» или используя смешанные формы оплаты. Реализация предлагаемого законопроекта в части установления исключительно почасовых ставок оплаты труда адвоката приведет к крайне негативным последствиям. Вопрос надлежащего регулирования порядка оплаты труда адвоката является принципиальным, поскольку его решение предопределит дальнейшее развитие рынка юридических услуг в России. А именно: кто на этом рынке будет занимать доминирующее положение — российские адвокаты и российские компании, специализирующиеся на оказании юридических услуг, или эту «нишу рынка» займут иностранные юристы, не имеющие никаких ограничений на этот счет. Правильно урегулированная гонорарная практика в конечном итоге определит возможности капитализации российских компаний, оказывающих юридические услуги предпринимателям, эффективного выбора ими способов управления и ведения деятельности, структурного построения, а в конечном итоге их конкурентоспособности.
Мировая практика
Англосаксонская система права (Англия, США, Канада, Австралия) исходит из того, что соглашение о юридической помощи может содержать любые условия, в том числе условия о «гонораре за успех». Романо-германская система права (прежде всего Франция и Германия) в свое время пошла путем установления почасовых ставок оплаты труда адвокатов. При этом, не отрицая в доктрине возможность получения адвокатом «гонорара за успех», в практике правоприменения не приветствует применение такого положения.
На рынке правовых услуг Франции, Германии и, собственно, России доминируют юридические компании США и Англии. Адвокатские и юридические компании в том числе в связи с этим, являются неконкурентоспособными.
Доверитель и адвокат
Кроме того, в случае принятия предлагаемого закона адвокат будет устанавливать «плавающие» почасовые ставки в пределах, например, от 100 до 100000 рублей за час работы в зависимости от определенных условий: сложности дела, доказательственной базы и т. д. При этом конкретный размер гонорара адвоката все равно будет определяться доверителем и адвокатом в каждом конкретном случае отдельно, на основании их договоренности. Также нельзя не учитывать то, что некоторую адвокатскую работу вообще нельзя оценить по часам. Например, необходимо проанализировать ситуацию и предложить пути ее решения. Один адвокат может найти правовое решение казуса в течение пяти минут, тогда как другой адвокат затратит на решение этой проблемы значительное время и ничего не предложит доверителю кроме своего счета. При этом экономическая ценность решенной за пять минут правовой проблемы может стоить всего бизнеса доверителя и, по сути, быть для него весьма значимой.
Предлагается внести изменение в ФЗ «Об адвокатской деятельности…», запрещающее адвокату получение вознаграждения, размер и возникновение обязанности по уплате которого поставлены в зависимость от решения суда или государственного органа.
Возможность получения адвокатом «гонорара за успех» и ранее не приветствовалась правоприменителем. (См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».) ФПА РФ полагает, что позиция, в силу которой запрещается исчислять гонорар адвоката путем увязки его с суммой, присужденной судом по имущественному иску, представляется неверной и нарушающей ряд основополагающих правовых принципов по следующим причинам.
Кто работает на правосудие?
Неприемлемым, на наш взгляд, обоснованием ограничения прав сторон увязывать размер гонорара с присужденной суммой является суждение, высказанное в указанном письме ВАС РФ от 29.09.99 N 48 и состоящее в том, что адвокат не вправе получить часть присужденной судом суммы, так как присуждение этой суммы не является результатом его работы. Само по себе утверждение, что судебный акт является исключительно результатом деятельности суда, обнаруживает твердое убеждение в том, что состязательность не имеет места в процессе поиска судебного решения и соответственно судебный акт по имущественному спору является не результатом состязания сторон, а выносится независимо от них и не имеет к их усилиям никакого отношения. В современном арбитражном процессе, построенном на принципах состязательности и диспозитивности, именно от представителя зависит выработка той или иной правовой позиции, способа защиты нарушенных или оспариваемых прав, сбора и анализа доказательств, тактики ведения состязательного процесса и во многом его результат. Адвокат получает часть присужденной суммы не на том основании, что решение — результат его работы. Он вовсе и не обязывался вынести решение, и таких договоров не бывает. Единственным основанием получения гонорара является договор о представительстве в суде, а размер гонорара определен путем указания на присужденную сумму по ряду причин.
Среди этих причин следующие: если клиент не получит никакого присуждения, то услуги адвоката не будут оплачены. Тем самым клиент может получить услуги адвоката, по существу, безвозмездно, что во многих случаях оказывается более удобным и приемлемым. Другая причина состоит в высокой степени непредсказуемости судебных решений, что является следствием активно развивающейся правоприменительной практики, лишенной должной стабильности. Судьба спора в условиях современного российского правосудия может быть вопросом серьезного риска. В таких условиях более компетентный участник процесса, которым является адвокат, не только вправе, но и обязан делать оценки такого риска, поскольку с ним сопряжены жизненно важные интересы представляемой им в суде стороны. Но оценка риска может быть по-настоящему ответственной только в том случае, если адвокат принимает на себя часть этого риска. Это возможно только в форме договоров о выплате гонорара пропорционально присужденной сумме.
Законопроект, лишающий вариантов свободы выбора оплаты труда адвоката, вреден и незаконен. Его реализация приведет лишь к уходу из правового поля финансовых отношений адвоката с доверителем.
Компенсационный характер
О внесении изменений в ч. 2 ст. 110 АПК РФ. Как известно, возмещение судом расходов на оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, носит компенсационный характер. Юридические основания распределения расходов между сторонами — процессуальные нормы, а не материальные. К этим отношениям не применимы нормы о гражданской ответственности за деликт, так как само по себе участие в гражданском споре не является противоправным. Это также следует из правовой позиции КС РФ, сформулированной в Определении от 21 декабря 2004 г. N 454-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Траст» на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», заключающейся в следующем. По общему правилу условия договора определяются по усмотрению сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ). К их числу относятся и те условия, которыми устанавливаются размер и порядок оплаты услуг представителя.
Часть 2 ст. 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, при этом, как неоднократно указывал КС РФ, суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.
Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым — на реализацию требования ст. 17 (ч. 3) Конституции РФ. Именно поэтому в ч. 2 ст. 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле. В связи с этим представляется обоснованным предложение ВАС РФ по внесению изменения в ч. 2 ст. 110 АПК РФ, уточняющее критерии определения подлежащих компенсации расходов по оплате юридической помощи или услуг представителя с точки зрения разумных пределов.
Отнесение к таким критериям оплаты юридической помощи представителя расходов на служебные командировки, транспортных расходов, расходов на временное проживание, иных расходов, разумность таких расходов с точки зрения их необходимости и достаточности, а также требование оценки судом количества времени, которое могло быть затрачено на оказание юридической помощи или услуг специалистом соответствующего уровня, продолжительность рассмотрения и сложность дела, реальность оказанной юридической помощи, соответствуют взглядам адвокатского сообщества на решение существующей проблемы. В силу п. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные стороной, взыскиваются в разумных переделах. Таким образом, законодатель определенно избрал позицию, по которой суд при распределении расходов не входит в обсуждение условий договора стороны с представителем. Противоположный подход и на самом деле представляется невозможным, так как суду не может быть дано право давать оценку договору, который не является предметом гражданского спора. Таким образом, норма п. 2 ст. 110 АПК РФ исчерпывающим и совершенно правильным способом описывает полномочия суда по взысканию судебных расходов в части оплаты услуг представителя: независимо от фактически выплаченных представителю сумм и независимо от условий того договора, который был заключен с представителем, суд взыскивает эти расходы только в разумных пределах.
Никакие иные критерии здесь невозможны, и их привлечение приведет к противоречию: ведь разумность расходов не может быть связана с условиями договора с представителем; она опирается только на некоторые общие критерии, которые, по убеждению суда, являются применимыми для данного дела. Такими критериями, по-видимому, могут быть длительность и сложность процесса, объем и трудность выполненных представителем процессуальных и подготовительных действий и пр. Условия договора с представителем, конечно, никакого отношения к этим обстоятельствам не имеют.
О предложении дополнить ст. 110 АПК РФ ч. 6, устанавливающей правило, согласно которому не подлежат взысканию расходы на оплату юридической помощи или услуг представителя, размер и возникновение обязанностей по уплате которых поставлены в зависимость от решения суда или государственного органа. Учитывая компенсационный характер расходов на оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, дополнение ст. 110 АПК Российской Федерации ч. 6 не имеет юридического смысла. Предлагаемое правило никак не связано с заявленной в пояснительной записке целью — предотвращением каких бы то ни было оснований для сомнения в независимости и беспристрастности судей при осуществлении правосудия. Любые подобные сомнения решаются в каждом конкретном случае заинтересованной стороной путем заявления о самоотводах и об отводах (гл. 3 АПК РФ).
На уровне Пленума
Учитывая сложный и длительный процесс внесения изменений и дополнений в действующее законодательство, ФПА РФ предлагает рассмотреть вопросы, связанные с созданием объективного и эффективного правового механизма возмещения судом расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь, на уровне Постановления Пленума ВАС РФ.
По существу законодательных изменений
Поскольку порядок определения гонорара адвоката не влияет на механизм возмещения судом расходов на оплату услуг представителя (в силу его компенсационного характера), ФПА РФ считает необходимым:
в ст. 1 проекта ч. 2 изложить в следующей редакции: «…с учетом действующего порядка оплаты юридической помощи или услуг представителя, расходов на служебные командировки, транспортных расходов, расходов на временное проживание, иных расходов, необходимых и достаточных для достижения результатов оказания юридической помощи или услуг, времени, которое могло быть затрачено на оказание юридической помощи или услуг специалистом соответствующего уровня, продолжительности рассмотрения и сложности дела, реальности оказанной юридической помощи или услуг»;
Дополнить ст. 110 АПК РФ ч. 6, изложив ее в следующей редакции: «Таким же образом определяется компенсация расходов на оплату юридической помощи или услуг представителя, размер и возникновение обязанности по уплате которых определен в договоре с доверителем в процентах от присужденной суммы».
Пробегая по предлагаемым изменениям ВАС РФ возникает вопрос: свобода договора у нас еще существует или ее уже отменили совсем? Его задают как сами адвокаты, так и те, кто остался за рамками дискуссии — не обладающие данным статусом юристы предприятия, представители организации, сотрудники юридических фирм. А к ним-то предлагаемые идеи в принципе не применимы.
