Коллизии и несовершенства внебюджетного нотариата в современной правовой действительности

(Фомин В. А.) ("Нотариус", 2013, N 4) Текст документа

КОЛЛИЗИИ И НЕСОВЕРШЕНСТВА ВНЕБЮДЖЕТНОГО НОТАРИАТА В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ <*>

В. А. ФОМИН

-------------------------------- <*> Fomin V. A. Collisions and imperfections of an off-budget notariate in modern legal reality.

Фомин Владимир Анатольевич, нотариус города Москвы, кандидат юридических наук.

В истории отечественной и зарубежной правовой мысли проблема юридических коллизий выдвигалась и решалась, скорее, косвенно, в связи с анализом соотношения правовых актов и их действия. Крупнейший ученый-юрист прошлого века Р. Иеринг в написанной в 1872 г. и изданной на русском языке в 1874 г. книге "Борьба за право" обосновал подход к праву как законно защищаемому интересу. Право есть цель и средства ее достижения, и эти средства используются в борьбе против неправды. Всякое право - и право народа, и право лица - должно быть добыто борьбой. Всякое правовое положение встречается с противоположным положением - и должно его уничтожить и ограждать себя. Поддержание такого порядка со стороны государства есть не что иное, как непрерывная борьба против беззакония, которое стремится этот порядок нарушить. В своем труде "Чистое учение о праве" Г. Кельзен признает существование основной нормы как постулируемой для единого истолкования всей системы правовых норм, как основы "познающего правоведения". Правовой позитивизм рассматривает эту норму для обоснования объективной действительности правовых норм. Единство их множества заложено в логическом единстве правопорядка. Основная норма определяет основной фактор правотворчества и служит своего рода "конституцией правовой логики". Поэтому дело не в конфликте норм, по его мнению, а в применении логики и закона противоречия к оценке правовых суждений и высказываний о нормах. Конфликт норм надо разрешать путем интерпретации. Здесь, как видно, скорее полезны правовые принципы, нежели четкие юридические критерии и процедуры. В годы существования Советского государства проблема юридических коллизий внутри страны исследовалась главным образом в аспекте законности. Правонарушения и ответственность служили главными инструментами познания данного явления, скорее, средствами юридической фиксации неправомерных действий, проступков и преступлений. Изучению этого явления были посвящены многочисленные труды. Частный нотариат, являясь относительно молодым институтом бесспорной юрисдикции, тем не менее не смог уйти от проблемы юридических коллизий. В своей небольшой истории внебюджетный нотариат уже имеет ряд противоречий, которые мы попытаемся обобщить в данной статье.

Ключевые слова: коллизии, корпоративное право, исполнительная надпись, депозит, реформа законодательства, связанного с нотариатом, восприятие профессии нотариуса обществом.

In the history of domestic and foreign legal thought the problem of legal collisions moved forward and solved more likely indirectly, in connection with the analysis of a ratio of legal acts and their actions. The largest scientist-lawyer of the last century of the River lyering in written in 1872 and the book "Fight for the Right" published in Russian in 1874 proved approach to the right as to lawfully protected interest. The right is the purpose and means of its achievement, and these means are used in fight against a lie. Any right - both the right of the people, and the right of the person - has to be got by fight. Any legal status meets opposite situation - and has to destroy and protect it itself. Maintenance of such order from the state is no other than continuous fight against lawlessness which seeks to break this order. In the work "The Blank Doctrine about the Right" of G. Kelzen recognizes existence of the main norm as all system of rules of law postulated for uniform interpretation, as bases of "learning jurisprudence". Legal positivism considers this norm for justification of objective validity of rules of law. The unity of their set is put in logical unity of a law and order. The main norm defines a major factor of law-making and serves some kind of as "the constitution of legal logic". Therefore it isn't the conflict of norms, on his opinion, and in application of logic and the contradiction law to an assessment of legal judgments and statements about norms. The conflict of norms should be resolved by interpretation. Here legal principles, than accurate legal criteria and procedures are apparently rather useful. In the years of existence of the Soviet state the problem of legal collisions was within the country investigated mainly in aspect of legality. Offenses and responsibility served as the main tools of knowledge of this phenomenon more likely means of legal fixing of illegal actions, offenses and crimes. Numerous works were devoted to studying of this phenomenon. Private notariate, being rather young institute of indisputable jurisdiction, nevertheless, I couldn't leave from a problem of legal collisions. In the small history the off-budget notariate already has a number of contradictions which we will try to generalize in this article.

Key words: collisions, corporate law, an executive inscription, the deposit, reform of the legislation connected with a notariate, perception of a profession of the notary society.

Мы живем в эпоху масштабных правовых реформ. И эти реформы не обходят стороной также и институт нотариата. Из года в год появляются новые законы, меняющие полномочия нотариуса, а также список осуществляющихся нотариальных действий. Одновременно на обсуждение в органы законодательной власти поступает множество проектов и предложений, нацеленных на еще более масштабную реформу российского нотариата. Все эти законодательные начинания направлены на то, чтобы устранить правовые недостатки существующей модели негосударственного нотариата и предотвратить возникающие в связи с этим проблемы. Но по нашему мнению, для решения этой задачи требуется глубокий системный подход. Многочисленные коллизии, возникающие в практической деятельности современного внебюджетного нотариата, отражают существующее фундаментальное несовершенство его правовой модели в Российской Федерации. Поэтому, прежде чем устранять трудности, связанные с реализацией тех или иных нотариальных действий, необходимо определиться с их первопричиной, с тем, что порождает их. Сферой, где существует наибольшее число коллизий с точки зрения участия нотариуса, является корпоративное право. В этой области государство при помощи института нотариата пытается решить несколько важных задач: обеспечение законности в деятельности коммерческих организаций и предотвращение рейдерских захватов. Для реализации этих целей в корпоративное законодательство был внесен ряд изменений. Например, изменением от 19.07.2009 в абзаце 1 п. 11 ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" было установлено, что сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению, а несоблюдение этого требования влечет за собой недействительность сделки. Также в 2011 г. был принят Федеральный закон "О хозяйственных партнерствах" <1>, в п. 2 ст. 11 которого установлено, что соглашение об управлении партнерством, а также все его изменения должны быть нотариально удостоверены и храниться у нотариуса по месту нахождения партнерства. Эти законодательные изменения позволили решить ряд проблем. Но достигли ли они глобальной цели в масштабе страны? -------------------------------- <1> Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" // Российская газета. Федеральный выпуск. N 5654. 09.12.2011.

Нет. Усиление контроля за процедурой отчуждения долей в ООО действительно сделало проблематичным создание и функционирование фирм-"однодневок", создаваемых для легализации незаконных доходов. Но правонарушители вскоре нашли способ обойти это препятствие - они стали чаще использовать такую организационную форму, как закрытое акционерное общество (ЗАО), в рамках которого нотариальное удостоверение сделок, направленных на отчуждение имущества, не требуется. Точно так же требование обязательного нотариального удостоверения соглашения об управлении партнерством не распространяется на аналогичные корпоративные документы в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Что касается немаловажного вопроса о рейдерских захватах, то здесь законодательные изменения также оказались половинчатыми. Нотариус удостоверяет соглашения об отчуждении доли в ООО, однако сегодня законом не предусмотрено обязательное участие нотариуса в общем собрании участников ООО и удостоверение им протокола собрания. В связи с этим нотариус не обладает достаточными правовыми инструментами для предотвращения рейдерских захватов. Также следует отметить, что не все сделки, направленные на отчуждение доли в ООО, подлежат обязательному нотариальному удостоверению: - сделка по переходу доли внутри общества между участниками; - сделка по переходу доли от участника к обществу (например, при выходе участника из общества); - сделка по переходу доли от общества третьим лицам. Исходя из вышеуказанных положений закона, на сегодняшний день существует возможность обойти нотариальное удостоверение сделок по отчуждению доли в ООО. Например, путем увеличения уставного капитала за счет вклада третьих лиц и выхода участника из общества. Существует серьезная коллизия в применении исполнительной надписи нотариуса. Исполнительная надпись - это распоряжение нотариуса о взыскании с должника в пользу кредитора суммы задолженности либо об истребовании имущества от должника. Законодательство РФ прямо предусматривает несколько случаев, в которых взыскание задолженности осуществляется по исполнительной надписи нотариуса: при залоге вещей в ломбарде (п. 5 ст. 358 ГК РФ) и по договору проката (п. 3 ст. 630 ГК РФ). Но в то же время Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" N 119-ФЗ содержит перечень документов, на основании которых производится принудительное исполнение. Исполнительные надписи нотариуса в их числе не указаны. Это явилось основанием усомниться в существовании исполнительной надписи как исполнительного документа. Другим доводом невозможности совершения нотариусом исполнительной надписи называется ст. 35 (ч. 3) Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Известны случаи, когда исполнительные надписи не принимались к исполнению судебными приставами по мотиву того, что процедура их совершения является нарушением ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации. Конституционный Суд РФ в Определении от 06.07.2001 N 150-О подтвердил законность и конституционность использования исполнительной надписи нотариуса, подчеркнув, что сторона, у которой взыскивается имущество, не лишается права обратиться в суд для защиты своих интересов. Однако в правовой доктрине до сих пор продолжаются споры на тему конституционности исполнительной надписи. А на практике ее использование затрудняется тем фактом, что она не включена в перечень исполнительных документов. Исполнительная надпись может быть использована в разы эффективнее и может ускорить и упростить взыскание задолженности, а также разгрузить суды. Но несовершенство правового регулирования данного института удерживает бизнес от расширения его использования в своей практике, так как отношение судебных приставов к его реализации на практике неоднозначно. Еще одной не менее сложной и коллизионной темой является такое нотариальное действие, как депозит нотариуса. Коллизия произошла на уровне судебной практики. В 2011 г. состоялось два судебных дела, в которых истцы требовали взыскать с нотариуса денежные средства, которые не были возвращены истцу нотариусом, поскольку у банка, в котором открыт депозитный счет нотариуса, была отозвана лицензия и в его отношении была начата процедура банкротства. Коллизия заключается в том, что два суда приняли прямо противоположные решения. Один суд мотивировал свое решение отказать в удовлетворении иска тем, что денежные средства не являются собственностью нотариуса, а в отношении банка проводится процедура банкротства, что препятствует выдаче денежных средств, находящихся на депозитном счете нотариуса. Другой суд удовлетворил исковые требования к нотариусу, мотивировав свое решение тем, что нотариус приняла денежные средства и распорядилась ими, передав на депозит банка по своему усмотрению, а основанием гражданско-правовой ответственности нотариуса является ущерб, причиненный гражданину и непосредственно связанный с нотариальной деятельностью. Оба раза кассационная инстанция оставляла решение в силе <2>. И только вмешательство Верховного Суда РФ позволило разрешить это противоречие, указав на недопустимость возложения ответственности в такой ситуации на нотариуса, который действовал законно, добросовестно и невиновно <3>. Однако проблемы, связанные с депозитом нотариуса, на этом не исчерпываются. Граждане, организации, да и сами нотариусы пользуются этим правовым институтом крайне редко. И это связано именно с неопределенностью правового статуса депозита. -------------------------------- <2> Ралько В. В. Суд над депозитом нотариуса. Противоречия в судебной практике по вопросу об ответственности нотариуса за принятые в депозит денежные суммы // Нотариальный вестник. 2012. N 3. С. 25 - 31. <3> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2012 г. (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 10.10.2012).

Вокруг правовой природы депозита, а соответственно, и полномочий и ответственности нотариуса в научной среде ведется длительная дискуссия. Так, например, И. В. Гарин пишет о том, что "объем полномочий нотариуса по владению, пользованию и распоряжению этими денежными средствами практически совпадает с объемом полномочий собственника" <4>. Ряд других исследователей полагают, что нотариус выполняет лишь публично-правовые функции при приеме денег в депозит и управлении депозитным счетом, а значит, не может нести никакой ответственности <5>. В результате всей этой неопределенности складывается ситуация, когда нотариусы отказываются работать с депозитом, опасаясь ответственности за проблемы банка в случае изменения судебной практики. По утверждению бывшего президента Московской городской нотариальной палаты В. В. Ралько, в Москве данное нотариальное действие совершают только 2 - 3% нотариусов <6>. Одновременно граждане и организации также не спешат пользоваться этим правовым инструментом, так как у них отсутствуют достаточные гарантии возврата денежных средств. -------------------------------- <4> Гарин И. В. Принятие нотариусом в депозит денежных средств // Нотариальный вестник. 2006. N 7. <5> См.: Вергасова Р. И. Нотариат в России. М.: Юристъ, 2004. С. 307; Нотариальное право России: Учебник / Под ред. проф. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 274; Черемных Г. Г., Черемных И. Г. Нотариальное право РФ: Учебник. М.: Эксмо, 2004. С. 555. <6> Ралько В. В. Депозит нотариуса: проблемы и перспективы // Буква закона. 2011. N 10.

Но такой правовой институт, как депозит нотариуса, может использоваться в сегодняшних условиях намного шире, решая множество других общественно важных задач. Например, во Франции депозит нотариуса широко используется при приобретении недвижимости. После подписания первичного соглашения между продавцом и покупателем покупатель вносит деньги (минимум 10% от полной стоимости приобретаемой недвижимости) на депозитный счет нотариуса. Этот депозит сохранится до времени внесения оставшейся суммы или аннулирования покупки. Подобный способ использования депозита решает сразу несколько задач: защищает права и интересы сторон по сделке, снижает риск мошенничества в сфере недвижимости, не допускает ситуаций, когда стороны занижают реальную стоимость недвижимости в договоре, уходя от уплаты налогов, а также уменьшает число наличных денег в обороте. Во Франции потенциальная проблема с банками была решена путем выбора нескольких уполномоченных банков, где нотариусы держат свои депозиты и где существует 100-процентная государственная гарантия возмещения средств по депозитным счетам. Неопределенность правовой природы и конструкции депозита нотариуса в российском законодательстве влечет за собой функционирование этого института на минимуме своей эффективности. Необходима система правовых норм гражданского, нотариального, банковского и административного законодательства, согласованно работающих в применении института депозита. Но для этого необходим в первую очередь системный правовой подход к самому институту нотариата. Все эти локальные примеры: участие нотариуса в корпоративных правоотношениях, использование исполнительной надписи и депозита нотариуса - являются лишь следствием, отражающим несовершенство правовой конструкции внебюджетного нотариата, существующей на сегодняшний день. Реформа законодательства, связанного с нотариатом, за последние 15 лет показывает полное отсутствие системной правовой политики в области нотариата. С 1997 по 2005 г. наблюдалась тенденция сокращения сделок и иных действий, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению: сделки с недвижимостью, доверенность на пользование автотранспортным средством, договор ипотеки и т. д. Параллельно с этим возрастали полномочия государственных органов во всех указанных сферах. Н. Ф. Шарафетдинов охарактеризовал такой подход к нотариату как "антинотариальную политику", ведущую к фактическому управлению нотариатом со стороны государства <7>. После этого начиная с 2008 г. и по настоящее время нотариат "прирастает" новыми функциями: удостоверение сделок по отчуждению долей в ООО, удостоверение соглашений об управлении партнерствами, нотариальная медиация, ЭЦП нотариусов и т. д. Общее в этих двух процессах - отсутствие системности и взаимосвязи между проводимыми реформами. Эта политика не "антинотариальная" и не "пронотариальная", она просто хаотична. Создается впечатление, что государство периодически решает свои задачи за счет нотариата: разгружает суды, облегчает работу регистрационных и налоговых органов и т. д. При этом характер функций нотариусов становится все более запутанным и несистемным. В результате чего нотариальные действия, осуществляемые в схожей сфере, столь различны по своему содержанию, как, например, это происходит в корпоративном праве. -------------------------------- <7> Шарафетдинов Н. Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. М., 2006. С. 13 - 14.

Сама правовая модель нотариата в нашей стране является весьма спорной в контексте сочетания частного и публичного элемента в работе нотариусов. В Основах законодательства РФ о нотариате говорится о нотариусах, занимающихся частной практикой. Однако, на наш взгляд, более точным термином, характеризующим современный негосударственный нотариат, является термин "внебюджетный", так как он показывает, что главным признаком нотариата является отсутствие бюджетного финансирования. Связь института нотариата с государственными органами выше, чем у любой другой категории специалистов, не относящихся к государственным служащим. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата (Министерство юстиции РФ), определяет порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса, определяет количество должностей нотариусов в нотариальном округе, наделяет нотариуса полномочиями (ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате). Эти полномочия и многое другое свидетельствуют о том, что нотариат в России является внебюджетным, но его нельзя в полной мере называть частным. И прежде чем продолжать дальнейшие реформы нотариата, связанные с увеличением или уменьшением числа обязательных нотариальных действий, государству необходимо определиться с тем, какую модель нотариата оно планирует развивать в нашей стране. Это будет либо более публичная модель регулирования нотариата с жестким квотированием должностей и активным участием государственных органов, либо частная модель нотариата, наподобие той, что реализована в Украине, где количество нотариусов не ограничено и любой, кто имеет лицензию на осуществление нотариальной деятельности, может выступать в роли нотариуса (по аналогии с адвокатурой в России). Объективным показателем неопределенности правового статуса нотариуса является восприятие профессии нотариуса со стороны общества. Проведенный социологический опрос показал, что 28% опрошенных граждан считают, что нотариусы по образованию не юристы, а делопроизводители, 5% полагают, что нотариусом можно работать, получив экономическое образование, а 17% ответили, что работать нотариусом можно и без высшего образования. Также 41% опрошенных считают, что нотариус - это государственный служащий, а 52% полагают, что он - частный предприниматель. Такая запутанность в представлениях граждан о том, кто такой нотариус, является отражением несовершенства существующей правовой модели нотариата, ее несистемности. Именно она является причиной, порождающей столь много коллизий и противоречий в работе внебюджетного нотариата. И для ее решения государство должно отвлечься от решения локальных задач и совместно с нотариальным сообществом, представителями бизнеса и гражданского общества сконцентрироваться на создании новой правовой модели института нотариата, который будет актуален в существующей правовой, социальной и экономической действительности. И тогда все локальные коллизии и несовершенства останутся в прошлом.

------------------------------------------------------------------

Название документа