Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института

(Самойлов Е. Ю.) («Вестник гражданского права», 2007, N 4) Текст документа

ПУБЛИЧНАЯ ДОСТОВЕРНОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ: ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ КОНСТРУКЦИЯ И УСЛОВИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ИНСТИТУТА

Е. Ю. САМОЙЛОВ

Самойлов Е. Ю., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

I

Традиционно исследование механизмов защиты добросовестных лиц в обороте предпринимается в связи с приобретением вещных прав, а центральным вопросом оказывается ожившая и приобретшая сегодня новую остроту проблема приобретения права собственности от лица, не управомоченного на отчуждение. Однако пределы изучаемого вопроса значительно шире. К защите добросовестных третьих лиц, столкнувшихся с неуправомоченным при совершении сделок и исполнении обязательств, направлены различные правовые институты. Вместе с тем не выяснено место публичной достоверности в ряду таких институтов, не изучены пределы действия этого принципа. В зависимости от мнимого статуса, разыгрываемого неуправомоченным лицом в обороте, выделяют три наиболее общих группы случаев проявления защиты добросовестных лиц в гражданском праве <1>. ——————————— <1> Altmeppen Holger. Disponibilitat des Rechtsscheins: Struktur und Wirkungen des Redlichkeitsschutzes im Privatrecht. Koln, 1993. S. 1.

Во-первых, в случае исполнения обязательства неуправомоченному лицу при внешней видимости его статуса кредитора должник освобождается от обязанности. Речь здесь идет, в частности, о ситуации, при которой должник не был уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, а следовательно, не обязан нести риск вызванных этим неблагоприятных последствий <2>. Принцип защиты в охватываемых этой группой случаях состоит в окончательной либерации должника путем признания его исполнившим обязательство надлежащим образом <3>. ——————————— <2> Не подлежит сомнению то, что перед нами типичный случай защиты добросовестного лица. Поскольку для совершения уступки прав требования не требуется согласия должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ, § 398 BGB), весьма распространенной является ситуация, при которой должник не знал и не должен был знать о смене кредитора. Помимо указанного примера в эту группу включаются также частные случаи исполнения по ценной бумаге, предъявленной материально не управомоченным владельцем. Исполнение легитимированному надлежащим способом держателю ценной бумаги гарантирует должнику бесспорное и окончательное его освобождение от обязанностей по бумаге. К этой же группе случаев следует отнести возмещение причиненного имуществу вреда, которое произведено должником мнимому кредитору. Доверие должника к факту владения неуправомоченным лицом поврежденным имуществом или к неверной записи в реестре о его праве собственности на недвижимость, которой причинен вред, должно быть защищено путем признания возмещения такому лицу надлежащим и освобождения должника от обязанностей. См.: Altmeppen Holger. Op. cit. S. 111, а также: Bydlinsky Franz. Grundzuge der juristischen Methodenlehre. Wien, 2005. S. 79 — 80. <3> Несмотря на общее сходство п. 3 ст. 382 ГК РФ и § 407, Abs. 1, BGB, предоставляющих защиту должнику, последняя норма справедливо не признает соответствующее исполнение должника «исполнением надлежащему лицу». В данном случае речь, конечно, должна идти об исполнении неуправомоченному лицу (цеденту), просто с учетом добросовестности должника риск неблагоприятных последствий перелагается на нового кредитора (цессионария).

Во-вторых, односторонние и двусторонние сделки, совершенные лицом при видимости его полномочий представителя (falsus procurator), признаются действительными. Принцип защиты для данной группы случаев заключается в сохранении юридической силы сделок, затрагивающих правовую сферу добросовестных лиц и совершенных одним лицом от имени другого лица при внешней видимости, но в отсутствие полномочий представителя <4>. ——————————— <4> При этом предусмотрены две последовательные возможности сохранения сделки (ст. 183 ГК РФ и § 177, Abs. 1, BGB). Во-первых, сделку может впоследствии прямо одобрить лицо, от имени которого в отсутствие полномочий ее заключил неуправомоченный (мнимый представитель). Во-вторых, при отказе одобрить сделку таковая считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица. При этом последовательнее ГК РФ оказывается норма § 179, Abs. 1, BGB, предоставляющая добросовестной стороне в сделке право выбрать между сохранением сделки с участием нового контрагента в лице несостоявшегося представителя и признанием сделки недействительной и возмещением понесенных убытков. Защита не предоставляется, если лицо, вступившее в сделку с мнимым представителем, не отвечает признакам добросовестности. Правда, выражение «знало или должно было знать» в п. 2 ст. 189 ГК РФ касается лишь осведомленности о прекращении действия доверенности, в то время как § 179, Abs. 1, BGB обобщает эту оговорку применительно к знанию об отсутствии полномочий на осуществление представительства любого вида.

В-третьих, в случае отчуждения имущества неуправомоченным лицом при внешней видимости его управомоченности недостаток (порок) распорядительной способности отчуждателя восполняется (исцеляется) в пользу добросовестной стороны, вступившей с ним в сделку. Применительно к вещам защита добросовестного приобретателя состоит в передаче ему свободной от обременений вещи на праве собственности либо в обременении вещи в его пользу, несмотря на порок сделки. Применительно к правам требования эффект защиты может состоять в признании действительными совершенных неуправомоченным лицом волеизъявлений об освобождении от обязанности другого лица, о прекращении права требования, об изменении его содержания, а также в сохранении силы иных распоряжений правом требования посредством односторонних сделок, которые благоприятствующим образом затрагивают правовую сферу добросовестных третьих лиц. Если во всех указанных группах речь идет об участии в обороте неуправомоченного лица, то в отдельных случаях запись о создании юридического лица в публичном реестре, признанная впоследствии неверной, может стать формальным основанием доверия третьих лиц относительно наличия правоспособности, т. е. юридического существования их контрагента. Следовательно, защита добросовестных лиц может состоять также в сохранении силы сделок, совершенных с участием юридического лица в период наличия в реестре записи о его создании при пороках основания регистрации <5>. ——————————— <5> В России основанием формальной силы записи в Реестре в отношении всех третьих лиц является п. 3 ст. 49 ГК РФ, согласно которому правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц. Устаревшее ныне информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня 2000 г. N 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной» содержало разъяснение о том, что признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной. С принятием Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» возможность признания регистрации юридического лица недействительной исключена. В настоящее время при установлении допущенных при создании юридического лица грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, оно подлежит ликвидации по решению суда (ст. 61 ГК РФ). Таким образом, поскольку в период между созданием и ликвидацией юридического лица запись в Реестре подтверждала для всех третьих лиц наличие его правоспособности, то заключенные с ним в этот период сделки сохраняют свою силу по этому критерию, несмотря на последующее установление имевшихся при создании юридического лица нарушений, несовместимых с возможностью его допуска к участию в обороте.

Приведенная классификация позволяет проследить практически все возможные случаи участия в обороте неуправомоченных лиц. Основана ли защита во всех обозначенных ситуациях только на принципе публичной достоверности? Нет. Использование такого института в целях защиты добросовестных участников оборота может получить обоснование только в указанной выше третьей группе случаев. При раскрытии этого тезиса в качестве показательной в этой работе принимается область вещных прав, где публичная достоверность кажется необходимой. Существует ли некая общая конструкция публичной достоверности, превращающая ее в универсальное средство защиты приобретателей в гражданском праве? Ответ на этот вопрос будет обоснованным только в том случае, когда индуктивным путем удастся определить все общие элементы теоретической конструкции публичной достоверности, а затем с помощью формально-логических методов и политико-правовых оценок <6> будут установлены возможные условия и пределы использования данного института в гражданском праве конкретного правопорядка. ——————————— <6> Справедливым следует признать указание на необходимость применения «такого метода исследования, который при догматической разработке того или иного правового института в качестве отправного пункта принципиально принимает не выяснение его логической структуры, а установление потребностей практической жизни, которые его порождают, и политико-правовую задачу, для решения которой правопорядок предназначает тот или иной правовой институт» (Ernst Stampe. Das Causa-Problem des Civilrechts: Eine rechtspolitische Studie am § 365 BGB. Greifswald: Verlag von Julius Abel, 1904. S. 5).

К сожалению, употребление термина «публичная достоверность» при анализе российских правовых институтов встречается в литературе не только без каких-либо оговорок о германских корнях этого понятия, но и без необходимой адаптирующей трактовки соответствующей конструкции, первоначально возникшей и разработанной в германской цивилистической доктрине <7>. Между тем «историческая и определенная содержательная близость российской и германской цивилистики вовсе не означает их тождества» <8>. ——————————— <7> См., например: Бевзенко Р. С. Понятие и пределы действия принципа внесения в сфере организации оборота недвижимости // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2005. N 5; Он же. Принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество: опыт построения системы // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 12; Богатырев Ф. О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. N 4; Гришаев С. П. Правовой режим недвижимого имущества; Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006; Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте (учебно-практическое пособие). М.: Волтерс Клувер, 2006. <8> Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 6.

II

Проблема приобретения вещных прав главным образом проявляется в исключительных случаях совершения добросовестным лицом сделок с неуправомоченным отчуждателем. Именно в этих пределах призван найти свое всемерное применение принцип публичной достоверности. Действие принципа состоит в исцелении тех юридических пороков сделки на стороне отчуждателя, которые в обычных условиях невидимы, незаметны, нераспознаваемы для приобретателя. Речь идет о неуправомоченности либо ограниченной управомоченности отчуждателя, понимаемых в тесном смысле как отсутствие распорядительных полномочий, не связанных с наличием правоспособности и пределами дееспособности. Институт публичной достоверности — при принципиальном восприятии его правопорядком — прежде всего направлен на объяснение и обоснование действительного способа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Применительно же к ограниченным вещным правам и правам требования обсуждение способа приобретения не проводится. Категория способа приобретения раскрывает сущностные черты, механизм образования конкретного юридического факта (состава), являющегося основанием возникновения титула собственности <9>. Давно замечено, что случай приобретения от неуправомоченного лица не укладывается в рамки традиционной классификации способов приобретения права собственности на первоначальные и производные <10>. Оставляя в стороне рассмотрение существующих в литературе контроверз по этому вопросу, следует признать логичным замечание, что то или иное решение указанной проблемы зависит от перенесения центра ее тяжести либо во внешний аспект — наличие сделочного состава, формально свидетельствующего о сукцессивном приобретении, либо во внутренний, материально-правовой аспект — возникновение права собственности в отсутствие всякого правопреемства <11>. Приобретатель приобретает не потому, что отчуждатель был управомочен, а несмотря на принадлежность права собственности другому лицу, не участвовавшему в сделке <12>. Необходимость учитывать оба аспекта приводит к компромиссному ответу: приобретение права собственности от неуправомоченного лица является первоначальным способом приобретения, облеченным, однако, в форму производного. Именно исключительный характер рассматриваемого приобретения обусловливает и его исключительное, промежуточное место в традиционной классификации. Лукавость такого подхода состоит в том, что хотя на первый взгляд ничто не мешает обособленному включению предпосылок публичной достоверности в существующее деление способов приобретения, но вместе с тем это решение не снимает противоречия между структурой приобретения и логикой возникновения права. ——————————— <9> См.: Гражданское право. Т. 2 / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Е. А. Суханова. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 37 — 38, а также: Черепахин Б. Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 54. <10> См., например: Трепицын И. Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 487 — 488; Ercklentz Wilhelm-Heinrich. Der Erwerb vom Nichtberechtigten. Eine Schopfung germanischen Rechtes. Wurzburg-Ausmuhle, 1935. S. 91; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом I. М., 1950. С. 92; Черепахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Труды по гражданскому праву. С. 228. <11> Ercklentz Wilhelm-Heinrich. Op. cit. S. 104. <12> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 92.

Несомненно, материально-правовому эффекту должно отдаваться предпочтение при оценке практического значения предпринятой классификации. «Общее и единое понятие первоначального способа приобретения собственности обрисовывается преимущественно отрицательной чертой — отсутствием правопреемства» <13>. По общему правилу у приобретателя возникает новое право собственности в его первозданном, полноценном, ничем не ограниченном виде. Исключение составляют только случаи, когда добросовестное лицо по условиям сделки с неуправомоченным выразило свое согласие на приобретение обремененной вещи. Таким образом, отсутствие в этом случае каких-либо признаков правопреемства очевидно, а значит, перед нами в строгом смысле первоначальный способ приобретения, что выводит его из-под действия формального правила, согласно которому никто не может передать другому больше прав на вещь, чем имеет сам <14>. ——————————— <13> Черепахин Б. Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву. Труды по гражданскому праву. С. 54. <14> Рассмотрение указанного способа приобретения в качестве первоначального является своеобразной догматической фикцией, «прорывающей» логическую аксиоматику в праве, схематизм решений которой не всегда удовлетворяет политико-правовым требованиям и потому в отношении к единичным случаям нуждается в корректировании. Это как раз в полной мере относится и к знаменитому принципу «Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet» (см.: Esser Josef. Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen. Frankfurt-am-Main. 2. Aufl. 1969. S. 141 — 146, 203 — 204).

III

Теоретическая разработка публичной достоверности исторически является результатом синтеза теории видимости права (die Rechtsscheinlehre) и учения о защите доверия (die Lehre vom «Vertrauensschutz»), противоположных в исходных посылках, но устремленных к одному конечному результату. Первая из них рассматривала возникающую посредством внешнего фактического состава видимость права (Rechtsschein) <15> на стороне неуправомоченного отчуждателя одновременно как прямое основание, существенную конструктивную предпосылку и объяснение приобретения права собственности от неуправомоченного лица <16>. Второе учение исходило из одностороннего (закрытого) рассмотрения свойств приобретателя и видело в его добросовестности решающую предпосылку приобретения права. Синтез теорий привел к конструктивному объединению двух компонентов — видимости права (Rechtsschein) и добросовестности (guter Glaube) приобретателя — в качестве непременных условий для защиты приобретателя. ——————————— <15> Отечественному читателю это понятие должно быть знакомо по меньшей мере по переизданным работам: Агарков М. М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 205 — 208; Черепахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Труды по гражданскому праву. С. 258 — 269. <16> Теория видимости права представляет собой оригинальную разработку немецкой цивилистики, поэтому наибольшее распространение получила в правопорядках германской группы. В странах же романской правовой системы, в частности во Франции, несмотря на некоторое восприятие теории видимости права наукой (theorie de la apparence), Rechtsschein не нашла сколько-нибудь полезного применения в качестве института.

В первоначальном виде теория видимости права прямо связывала внешнюю видимость права, порождаемую определенным фактом (составом) на стороне отчуждателя, с фикцией материальной управомоченности последнего. Центральным здесь оказывался вопрос легитимации распоряжающегося лица посредством внешне видимого факта при совершении сделки с приобретателем. Именно поэтому видимость права (Rechtsschein) нередко именовали легитимацией, внешний факт, вызывающий видимость (Rechtsscheintatbestand), — легитимационным фактом (составом), а саму теорию — легитимационной <17>. Многие сторонники теории видимости права понимали под легитимацией не одно лишь формальное свидетельство управомоченности, но собственно распорядительное правомочие (Verfugungsmacht) <18>. По господствующему мнению в современной трактовке учения, легитимированный посредством Rechtsschein отчуждатель имеет одну лишь фактическую возможность распоряжения вещью. Подобное смягчение тезиса, вероятно, обусловлено как мыслью о первоначальности рассматриваемого способа приобретения, так и отказом создавать фикцию управомоченности отчуждателя, который путем распоряжения фактически совершает правонарушение, достойное криминализации. ——————————— <17> См.: Pfister Hans Rudolf. Der Schutz des offentlichen Glauben im schweizerischen Sachenrecht. Zurich, 1969. S. 21. <18> См.: Zust Franz Carl. Der gutglaubige Verkehr im ehelichen Guterrecht (Diss. Freiburg, Emmenbrucke, 1928). S. 2. Kruckmann, Jahrb. Dogm. 322 ff.; Stillschweig Kurt. Der Schutz des redlichen Erwerbers bei der Ubereignung beweglicher Sachen nach deutschem, franzosischem, osterreichischem und schweizerischem Recht. Berlin, 1929. S. 115 (цит. по: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 21).

Внутренним ограничением теории о видимости права является так называемый принцип повода (Veranlassungsprinzip). Эффект легитимации, обусловленный внешней видимостью, принципиально распространим только на те случаи, когда прежний собственник участвовал в создании данной видимости или должен нести ответственность за ее последующее существование. При этом учитывается причинно-следственная связь между действиями собственника и возникновением видимости, а нередко и степень его вины. Непринятие мер по снижению потенциально исходящей из факта видимости опасности, находившейся в сфере контроля собственника, с политико-правовой точки зрения способно оправдать потерю им своего права. Примечательно, что принцип повода справедливо не применяется в отношении публично достоверных записей в поземельной книге. То обстоятельство, что инициатива создания полного и гласного реестра недвижимости принадлежит публичной власти, а ведение самого реестра осуществляет государственный орган в регламентированном порядке, практически исключает для собственника возможность самостоятельно создать виновный повод для возникновения видимости права другого лица. Итак, вызываемая типовым фактическим составом видимость признается средством легитимации. Однако действие легитимации обусловлено требованием к добросовестности приобретателя, поскольку у лица, осведомленного о неуправомоченности контрагента в момент приобретения, не может возникнуть подлинная видимость права. Опорными элементами приобретения являются одновременно определенный законом внешне видимый состав (легитимационный факт) и внушенное им доверие приобретателя (добросовестность). Вместе с тем подведение добросовестности к единственному самодостаточному основанию приобретения права собственности нелогично, так как, очевидно, недопустимо смешивать причину и следствие. К тому же такой подход необоснованно превращал бы способ приобретения вещи от неуправомоченного в привилегированный, если учесть, что для приобретения титула собственности от действительно управомоченного лица добросовестность приобретателя иррелевантна. Представители теории едины в том, что оба указанных элемента являются необходимыми конструктивными предпосылками публичной достоверности, но некоторые авторы ведущую роль в этой связке все же отдают субъективному моменту — добросовестности <19>. ——————————— <19> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 25.

IV

Проблема конструкции любого юридического явления находится одновременно в теоретической и практической плоскости. Цель конструирования публичной достоверности состоит в определении места этого правового явления в системе гражданского права и установлении сферы действия, в подчинении его соответствующим руководящим началам и принципам. Логическая задача, таким образом, заключается в том, чтобы индуктивным путем открыть общие начала публичной достоверности, а именно корпус предпосылок, необходимых и достаточных для действия этого принципа. Прежде чем определить понятие публичной достоверности, требуется раскрыть основания защиты добросовестного приобретателя. При этом среди объективных предпосылок применения института необходимыми являются законодательно определенный типовой легитимационный факт (состав), сделка по приобретению вещи, нахождение приобретателя в положении третьего лица, а также соответствие предмета приобретения особым требованиям. Единственной субъективной предпосылкой является добросовестность приобретателя. В связи с этим должны быть выяснены понятие добросовестности, особые критерии защиты и основания, ее исключающие, вопросы доказывания и время, когда требуется добросовестность приобретателя. Наконец, следует определить и материально-правовой эффект, наступающий в результате действия института публичной достоверности. Только выполнение этих задач позволит установить теоретическую конструкцию и изучить возможности системного распределения публичной достоверности в гражданском праве.

V

Защита, предоставляемая публичной достоверностью, основывается не только и не столько на исследовании оставленных приобретателем «следов» его добросовестности. В вопросе об имевшей место добросовестности приобретателя исходным является наличие такого факта (состава), который мог стать объективным, легко распознаваемым внешним источником видимости права (Rechtsschein) на стороне отчуждателя и доверия приобретателя. Следовательно, именно внешние легитимационные факты (составы) представляют собой объективные исходные пункты добросовестности и причины защиты правопорядком доверия третьих лиц. Понятие видимости права восходит к раннему периоду развития права, когда внешним формальным элементам придавалось существенное как материально-правовое, так и процессуальное доказательственное значение. Функция формального элемента состояла в реализации принципа публичности прав, т. е. достижении общеизвестности того или иного изменения правового положения и в целом структуры правовой связи лиц, событий, явлений. Повышение степени абстрактности правовой мысли предоставило как доктрине, так и законодателю возможность отказаться, особенно в обязательственном праве, от множества внешних знаков и символов как публичных форм правоотношений. Однако в вещном праве до сих пор не проведено последовательное отвлечение от внешних форм <20>. Вопрос о необходимости публичной формы вещных прав заслуживает отдельного рассмотрения. Пока же для целей позитивной формализации вещных прав законодатель не только оперирует имеющимися естественными внешними фактами, но и моделирует такие специальные фактические составы, как система учета прав на недвижимость в поземельной книге. ——————————— <20> См., например: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 16. По мнению этого автора, несмотря на прочную «привязанность» современного вещного права к формальным фактическим составам, действие формальной публичности следует ограничивать и переносить центр тяжести в субъективную сферу добросовестности приобретателей и их обязанностей по проверке предпосылок приобретения, в том числе управомоченности контрагента-отчуждателя.

Юридический эффект видимости права (Rechtsscheinwirkung) может санкционировать только правопорядок, нормы которого презюмируют соответствие видимости материально-правовому положению, если обычным поводом видимости, т. е. обычным эмпирическим свидетельством такого положения, является определенный законом типовой фактический состав. «В соответствующих случаях видимость правомочий отчуждателя приравнивается к действительному правомочию в глазах добросовестного приобретателя и именно ради его добросовестности» <21>. Признание подобного соответствия — всегда простая презумпция (praesumptio juris) <22>, о достоверности которой может идти речь постольку, поскольку не установлено несовпадение между кажущимся и действительным материально-правовым положением. Действие рассматриваемой презумпции предполагает прямое признание законом определенного типового внешнего факта (состава) достаточной легитимацией отчуждателя в глазах приобретателя и прямое признание законом действительности приобретения права собственности по сделке с неуправомоченным отчуждателем, если добросовестность приобретателя основана на указанной легитимации <23>. ——————————— <21> Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве. Труды по гражданскому праву. С. 218. <22> Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 40, также: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 183 — 184. <23> Нетрудно заметить, что в основе своей рассматриваемые внешние факты (составы) сами по себе всегда идентичны независимо от правопорядка, в рамках которого они существуют и подлежат правовой квалификации. Однако в вопросе их юридической квалификации первостепенное значение имеет не описательная логическая конструкция, которая может иметь и иной вид, а принципиальное и прямое указание правопорядка на материально-правовые последствия внешних фактов. Весьма показательным в этом смысле является различие в значении, которое придается владению в немецком и французском праве. Это поможет понять, что внешний факт далеко не во всех правопорядках выполняет функцию видимости права (Rechtsschein) и при добросовестном приобретении движимых вещей может быть квалифицирован различным образом. Принятая в Германии система традиции (§ 929 BGB) предполагает, что вещные права переходят с момента передачи вещи, а владение необходимо для такой передачи. Владение имеет значение для приобретения права собственности от управомоченного лица и обязательно для совершения распорядительной сделки (Einigung und Ubergabe). При приобретении от неуправомоченного владение играет роль Rechtsschein, вызывая доверие приобретателя фактом возможности распорядительной сделки. Французское право с его системой консенсуса связывает момент перехода вещных прав с достижением сторонами соглашения. Однако возможность добросовестного приобретения оно вынуждено ставить в зависимость от владения, но совершенно иного рода. Владение по Code civil не является правовым институтом в немецком смысле. Понятие владения соответствует понятию владения на праве собственности или на ином законном титуле. В последнем случае не возникает и так называемое ступенчатое владение, поэтому чуждым французскому праву является разграничение владения на непосредственное и посредственное. Итак, под приобретением от неуправомоченного лица французское право понимает только случай совершения одним лицом многократной продажи одной и той же вещи. При системе консенсуса с момента заключения первого договора купли-продажи право собственности переходит к первому покупателю, а все последующие сделки по отчуждению этой вещи тем же продавцом представляют собой не что иное, как неуправомоченное распоряжение. Однако в силу нормы Art. 1141 Code civil право собственности на движимую вещь приобретает второй покупатель, если он первым достиг владения купленной вещью. Такой подход является точечной корректировкой консенсуального принципа приобретения и опирается на норму Art. 2279 Code civil, манифестирующего положение о том, что «в отношении движимостей владение равнозначно титулу». Из этого следует, что применительно к случаю приобретения от неуправомоченного продавца законодатель имеет в виду только владение приобретателя (второго покупателя) как таковое, изолированно от иных элементов приобретения. Значит, для приобретения права собственности от неуправомоченного требуется получение покупателем вещи во владение. При этом именно к этому владению и предъявляются особые требования: действительность владения (possession reele), в состав которого обязательно входят намерение осуществлять фактическое господство над вещью для себя (animus dominu) и фактическое эффективное господство над вещью (corpus). Господствующее во французском учении мнение признает, что для действи тельности приобретения права собственности от неуправомоченного владение отчуждателя является совершенно безразличным. Во французском праве не нашел своего закрепления принцип Rechtsschein в отношении «обманчивого» владения неуправомоченного отчуждателя. Владение по Code civil в данном исключительном случае выполняет иную, так называемую приобретательную функцию. Различие германского и романского стилей основано на противоположении соответственно системы традиции и системы консенсуса. Владение отчуждателя во Франции теряет свой смысл как Rechtsschein, поскольку по общему правилу право собственности переходит с момента достижения консенсуса. (Изложение французского материала по работе: Klaus Minuth. Besitzfunktionen beim gutglaubigen Mobiliarerwerb im deutschen und franzosischen Recht. Tubingen, 1990.) С учетом сказанного можно заключить, что владение как внешний факт, вызывающий видимость права, имеет значение объективной предпосылки публичной достоверности только в тех правопорядках, где принята система традиции. Система соглашения нивелирует значение Rechtsschein и, как видно на французском примере, требует сообщения владению особой функции — приобретательной. Таким образом, эмоциональный возглас Kruckmann’a: «Рехтсшайн — это все» (в Jahrb. Dogm. 57. Bd. S. 162) может быть справедлив лишь в правопорядках германской группы, но даже там не остается без критики (см., например: Oertmann Paul. Grundsatzliches zur Lehre vom Rechtsschein // Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht. 95. Bd. 4. Heft. 1930. S. 443 — 485).

Австрийский ученый Moritz Wellspacher <24> разграничивает внешние факты (составы) на естественные и искусственные. Первые включают в себя владение движимой вещью и презентацию ценной бумаги. Эти факты состоят в очевидной связи с соответствующим правом, поскольку без них немыслимо господство над вещью и пользование ею, а также осуществление прав из ценной бумаги. К искусственным фактическим составам относится запись в поземельной книге. Ее особенность в том, что она не состоит в фактической внешне видимой и распознаваемой связи с осуществлением права на недвижимое имущество. Речь идет о специально созданном гласном и легко обозреваемом источнике сведений о принадлежности прав. Именно в этой роли запись в поземельной книге выступает непременным условием добросовестности <25>. ——————————— <24> См.: Wellspacher Moritz. Das Vertrauen auf aubere Tatbestande im burgerlichen Rechte. Wien, 1906. S. 21. <25> Интересен проведенный швейцарским юристом анализ различий в характеристике фактических составов. Во-первых, составы различаются по их форме: владение как фактическое господство, предъявление ценной бумаги как требующего строгой формы документа, поземельная книга как ведущийся публичным органом свод записей. Во-вторых, составы помимо общей функции источника доверия третьих лиц обычно выполняют множество смежных целей. Для естественных фактических составов функция источника доверия является лишь одной из функций, притом отнюдь не основной. См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 40 — 43.

Легитимационные факты (составы) обладают различной степенью достоверности. Искусственно созданная и служащая практически исключительно целям гласности (публичности) поземельная книга признается более достоверным источником сведений о принадлежности прав, чем многофункциональный естественный факт владения <26>. ——————————— <26> Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 42.

VI

Немецкое законодательное регулирование традиционно отличается системной ясностью. Правила § 929 BGB, предусматривающие помимо соглашения сторон необходимость передачи движимой вещи для приобретения вещных прав, равным образом применяются к случаям приобретения движимости от несобственника по § 932 BGB. Применительно к недвижимости § 873 BGB помимо обязательственного соглашения сторон требует заключения так называемого вещного договора (что служит аналогом передачи движимой вещи) и внесения на его основе изменений в поземельную книгу о принадлежности вещных прав. Это значит, что приобретение вещей опирается на систему передачи и предполагает совершение распорядительных сделок, что справедливо и для приобретения от неуправомоченного. Следовательно, защита добросовестного приобретателя ограничена случаями приобретения по сделке. Нетрудно понять, что смысл этого ограничения заключается в том, что само политико-правовое обоснование добросовестного приобретения от неуправомоченных лиц построено на основе преимущественной защиты интересов оборота. Поэтому такая типичная оборотная операция, как сделка, является необходимой предпосылкой публичной достоверности. Правовой защиты достойна только воля добросовестного приобретателя, опирающаяся на типовой легитимационный факт и выраженная в сделке по приобретению вещи <27>. Напротив, приобретение в силу закона не защищается <28>. Таким образом, волевой критерий рассматривается правопорядками германской группы как юридически значимый для применения публичной достоверности. ——————————— <27> См.: Beyerle F. Besprechung der Arbeit von F. Jenny Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 127. Tubingen, 1928. S. 369 f. (цит. по: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 44); см. также: Ercklentz Wilhelm-Heinrich. Op. cit. S. 70. <28> Помимо немецкого законодательства таким же образом ограничивают возможность добросовестного приобретения нормы Art. 714 II и 933 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, требующие получения вещи приобретателем именно в результате передачи.

При этом нередко заявляют о необходимости более последовательного ограничения путем исключения из-под защиты безвозмездных сделок <29>, чтобы кристаллизовать цель защиты добросовестного приобретения случаями охраны стабильности оборота. Понятие оборотной сделки само по себе дискуссионно и вряд ли целиком сопряжено с возмездностью. Важно лишь то, что безвозмездный приобретатель (одаряемый, легатарий и т. п.) не несет прямых материальных потерь в случае истребования у него приобретенной вещи. Но таких потерь не несет и приобретатель, получивший вещь по возмездной сделке с неуправомоченным лицом и не успевший произвести оплату. Немецкие принципы разделения и абстрактности сделок снимают зависимость распорядительной сделки по передаче вещи как от основной обязательственной сделки, так и от сделки по оплате. В этом смысле традиция вещи всегда безвозмездна. В этой связи BGB проявляет гибкость, предоставляя защиту приобретателю, но вместе с тем предусматривая возможность предъявления к нему прямого иска о возмещении имущественной ценности приобретенной вещи в силу § 816, Abs. 1, Satz 2, BGB, если вещь приобретена от неуправомоченного лица безвозмездно. Критерий возмездности определяется на основании обязательственной сделки. Пожалуй, это единственное отступление от принципа «Hand muss Hand wahren». ——————————— <29> См., например: Beyerle F. Op. cit. S. 369 (цит. по: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 44).

Сделка по приобретению вещи должна отвечать требованиям к ее действительности. Единственным допустимым пороком сделки может быть неизвестное приобретателю отсутствие распорядительных правомочий отчуждателя. Немецкое разделение сделок на обязательственные и распорядительные ставит вопрос о том, действительность какой именно сделки требуется при приобретении. Преимущество каузального приобретения <30>, которое предполагает анализ на предмет действительности обязательственной сделки, состоит в относительной легкости учета воли сторон, что ускоряет и упрощает проверку добросовестности. Такой подход воспринят швейцарским правом, где отсутствует сейчас принцип абстрактности сделок <31>. Однако усиленное внимание к воле каждой стороны всегда может поставить под сомнение обоснованность любого предоставления, что действует на оборот сдерживающим образом. Немецкое абстрактное приобретение, требующее действительности только распорядительной сделки, ограждает передачу вещных прав от оспаривания из недостатков обязательственной сделки (последняя в принципе не может быть признана недействительной по причине отсутствия у продавца правомочий на распоряжение). Вместе с тем затруднительной становится проверка добросовестности ввиду устранения оценки воли сторон и каузы, выраженных в обязательственном соглашении. ——————————— <30> Согласно Art. 974, Abs. 2, швейцарского ZGB внесение записи в поземельную книгу без правового основания или на основании некорректной (не имеющей отношения к приобретению) сделки признается недействительным, а запись подлежит аннулированию. По сути, то же правило швейцарская судебная практика распространяет в отношении сделок по поводу движимых вещей. <31> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 47 — 48 und dortige Zitate.

Вопрос, которым порой задаются отечественные авторы <32>, — мыслим ли в системном плане институт публичной достоверности в отсутствие известного сочетания принципов разделения и абстрактности сделок, заслуживает положительного ответа. Следует указать на пример швейцарского законодательства, которое, последовательно проводя принцип публичной достоверности и допуская разделение сделок на обязательственные и распорядительные, обходится без введения принципа абстрактности <33>. Несмотря на то что институт публичной достоверности возник позже, сформирован он вовсе не на основе принципов разделения и абстрактности сделок. Последние сконструированы ради той же самой цели, а именно обеспечения стабильности оборота путем защиты приобретателей. Независимость перехода вещных прав по распорядительной сделке ограждает приобретателя не только от недостатков обязательственной сделки, заключенной им с отчуждателем, но и от пороков всех предыдущих обязательственных сделок в отношении конкретной вещи. В силу этого отчуждатель в строгом смысле всегда является обладателем вещных прав, если и пока распорядительные сделки не будут признаны недействительными, а вещь затем не будет истребована в порядке кондикции. Поскольку рассматриваемые принципы при указанных оговорках изначально снимают вопрос о распорядительной способности отчуждателя, речь не идет ни о видимости права, ни о добросовестности приобретателя. Таким образом, институт публичной достоверности имеет независимую природу и по большому счету в иной форме дублирует функции указанных принципов. ——————————— <32> См., например: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 228; Мурзин Д. В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории частного права. М.: Статут, 2003. С. 123 — 124; Дашковская В. В. Некоторые проблемы перехода права собственности на движимое имущество по гражданско-правовым сделкам // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 9 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2005. С. 237 — 238. <33> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 47 — 48 und dortige Zitate.

Почему в таком случае в немецком праве был поставлен вопрос о необходимости публичной достоверности? Из-за недостаточности принципов разделения и абстрактности сделок для защиты добросовестных приобретателей. Эти принципы ограждают приобретателей лишь от недостатков обязательственных сделок, в результате исполнения которых вещь оказалась у отчуждателя. Но эти принципы не могут гарантировать действительность распорядительных сделок и охватить ситуации, когда отчуждатель получил вещь не по сделке, а в результате неправомерных действий иного характера. Следовательно, данные принципы не способны защитить приобретателя от недостатков распорядительных правомочий отчуждателя и обеспечить легальное основание возникновения вещного права у приобретателя <34>. Для закрытия этой серьезной бреши потребовался институт публичной достоверности, предусматривающий в качестве исключения конвалидацию распорядительной сделки <35>. ——————————— <34> Это обстоятельство является свидетельством того, насколько принципы разделения и абстрактности сделок не соответствуют своему изначальному назначению, т. е. очевидно не способны выполнить возложенную на них основную политико-правовую задачу. <35> См.: Dolling Gottfried. Mehrere Verfugungen eines Nichtberechtigten uber denselben Gegenstand. Munster, 1962. S. 7; Canaris Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Munchen, 1971. S. 374 — 381, 426 — 427.

Итак, немецкое право предусматривает необходимость действительной сделки как основания добросовестного приобретения, поскольку игнорирование механизма приобретения от неуправомоченного стало бы необоснованной привилегией для добросовестного приобретателя. Несмотря на то что материально-правовые последствия приобретения сближают его с первоначальным способом приобретения права собственности, добросовестность возможна лишь при внешней видимости производности приобретения. Кроме того, возможность приобретения по иным основаниям, отличным от двусторонней сделки, возникает помимо воли приобретателя. Типичными случаями являются, например, универсальное правопреемство (наследование, реорганизация юридического лица) и «автоматическое» приобретение вещей в совместную собственность. Подобные основания не соответствуют такой цели публичной достоверности, как обеспечение безопасности оборота, а само приобретение, как правило, оказывается безвозмездным. Поэтому только защита приобретения по двусторонней сделке имеет справедливое с точки зрения распределения имущественных рисков обоснование.

VII

Заслуживают рассмотрения и такие объективные предпосылки применения принципа публичной достоверности, как нахождение приобретателя в положении третьего лица и соответствие предмета приобретения особым требованиям. Для получения защиты приобретатель должен быть в юридическом смысле отвлечен от правоотношений между истинным собственником и неуправомоченным лицом, отчуждающим вещь. Другими словами, требуется, чтобы он не знал и не должен был знать истинного материально-правового положения, но полагался в своем доверии на внешний факт (состав). Возможны случаи, когда неуправомоченный отчуждатель и приобретатель фактически представляют собой одно и то же физическое лицо. Например, если физическое лицо X приобретает вещь у юридического лица, руководителем которого является сам X и в уставном капитале которого X — единственный участник, либо в том случае, когда одно и то же лицо на стороне отчуждателя действует как представитель или доверительный управляющий, а на стороне приобретателя выступает от своего имени. Участие приобретателя в возникновении внешнего факта (состава) является прямым свидетельством недобросовестности. Безусловно, поражение приобретателя ссылкой на его причастность к созданию внешнего факта возможно только в процессуальном порядке при признании соответствующих сведений доказанными в конкретном деле. Рассмотренный здесь критерий дает возможность относительно скорого и легкого прояснения вопроса добросовестности, а следовательно, основного вопроса о применении последствий публичной достоверности в конкретном случае. Еще одной существенной предпосылкой публичной достоверности является соответствие предмета приобретения, а точнее, его «истории», квалифицированным признакам. Речь идет о разграничении вещей на выбывшие из владения истинного собственника по его воле и оказавшиеся в распоряжении неуправомоченного помимо воли собственника. Немецкое право признает эту дифференциацию, в силу чего возможно добросовестное приобретение только тех вещей, которые выбыли из владения истинного собственника по его воле. Соответствующие нормы содержит § 935, Abs. 1, BGB, допускающий виндикацию вещей, выбывших из владения собственника помимо его воли. Исключением из этого «правила учета волевого критерия» являются предъявительские ценные бумаги, деньги и вещи, проданные с публичных торгов. Применительно к недвижимости также использован иной подход. Если поземельная книга содержит возражение о правильности записи о правах, любое приобретение недействительно в той мере, в какой оно может помешать удовлетворению заявленного в возражении требования, и до тех пор, пока возражение не будет снято вследствие отклонения этого требования (§ 883, Abs. 2, BGB). Особым требованием к предмету приобретения является также отсутствие специально установленных запретов на отчуждение вещей. Относительные запреты на отчуждение действуют только inter partes и ограждают определенные частные интересы (к примеру, запрет на отчуждение, установленный в порядке обеспечения иска). Абсолютные запреты на отчуждение вещи устанавливаются в социальных и публичных интересах, в том числе с целью защиты третьих лиц. Невозможно применение публичной достоверности к случаям приобретения изъятых из оборота вещей. Внеоборотные вещи лишены способности быть предметом частного права и гражданского оборота <36>. Эффект публичной достоверности способен восполнить недостатки, связанные с распорядительной способностью отчуждателя как субъекта гражданского права, но никак не влияет на объективную неуправомоченность ввиду качеств и свойств самой вещи, исключенной из оборота. ——————————— <36> См.: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М.: Зерцало, 2004. С. 9 — 11.

VIII

Единственной субъективной предпосылкой применения публичной достоверности является добросовестность приобретателя. Юридическое понятие «добросовестность» восходит к bona fides римского права <37>. Современное значение оно получило путем постепенного выделения из родового понятия «Treu und Glauben» <38>. В результате понятие приобрело тесный смысл и означает незнание или, вернее, ошибку в знании, обусловленную определенными извинительными фактами. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <37> См., например: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1999. С. 407 — 409; Римское частное право / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 2003. С. 194 — 195; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. <38> См.: Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 124 — 139.

Добросовестность защищается в гражданском праве, но упоминается и в нормах других отраслей <39>. Однако выведение всеобщего определения добросовестности представляется сомнительным предприятием. ——————————— <39> Так, в п. 3 ст. 68 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ указано на возможность добросовестного заблуждения при признании иска; ст. 30 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ повествует о добросовестном супруге; ст. 21, 22 и 191 Трудового кодекса РФ от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ упоминают о добросовестном исполнении трудовых обязанностей. Помимо этого в Определении Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. N 36-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Нефтяная компания «ЮКОС» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 7 статьи 3 и статьи 113 Налогового кодекса РФ» говорится, что «по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщиков».

Одним из бесспорных свойств добросовестности является субъективность. Добросовестность как субъективный «факт духовной жизни» <40> получает юридическую защиту, если обусловливается объективным фактом со скрытыми правовыми недостатками. Иными словами, при наличии причинно-следственной связи между внешним фактическим составом и добросовестностью последняя выполняет функцию восполнения соответствующих юридических недостатков, приобретая конструктивное материально-правовое значение. Если внешний фактический состав свободен от недостатков, то добросовестность становится в этом смысле иррелевантной. ——————————— <40> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 55 und dortige Zitate; см. также: Thorn Karsten. Der Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten. Baden-Baden, 1996. S. 132.

Добросовестность как обратная сторона неосведомленности представляет собой положительное субъективное ошибочное знание об отсутствии правовых недостатков, порожденное в результате субъективной рефлексии приобретателя на основе созерцания определенного внешнего факта (состава). В таком виде определение полезно для рассмотрения меры (масштаба) добросовестности, о чем ниже. Дискуссионным является вопрос о том, на этической или психологической категории основано правовое понятие добросовестности. Этическое понимание видит в добросовестности основанное на правосознании позитивное убеждение в правомерности действий отчуждателя, но, разумеется, убеждение ошибочное. Психологический подход апеллирует к субъективной способности мышления, в связи с чем добросовестность понимается как незнание (пробел в знании), обусловленное психологическими пределами способности познания в определенных ситуациях <41>. Ближе к истине этическое понятие, поскольку в наибольшей мере соответствует целям быстрого установления добросовестности на практике, позволяя избегать тщетной проверки индивидуальных способностей каждого приобретателя к субъективному познанию. ——————————— <41> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 57 und dortige Zitate.

Примечательно, например, что в швейцарском праве долгое время доминирующим было определение добросовестности как «невиновного незнания правовых недостатков» <42>. В этой краткой формуле незнание является центральным понятием, а извинительность — необходимым элементом добросовестности. Peter Jaggi предложил новую, улучшенную дефиницию, согласно которой под добросовестностью понимается «отсутствие сознания неправомерности, несмотря на правовые недостатки» <43>. Преимущество такого понимания состоит, безусловно, в том, что вопрос о вине не поднимается. Следовательно, приобретателю достаточно сослаться на свою добросовестность, не доказывая фактов отсутствия собственной невнимательности или соблюдения «обязанности быть осмотрительным». ——————————— <42> Ibid. S. 58 und dortige Zitate. <43> Jaggi Peter. Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Einleitung, Kommentierungen zu Art. 3 ZGB (Bern, 1962). N 3. 35 ff. (цит. по: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 58).

Итак, добросовестность есть субъективное убеждение приобретателя в правомерности совершаемого отчуждателем распоряжения, вызванное созерцанием внешнего фактического состава, при отсутствии возможности иным образом проверить распорядительную способность на наличие пороков. В самом общем виде защита добросовестности приобретателя подразумевает прежде всего наличие двух принципиальных предпосылок: субъективной (добросовестность вообще имеет место) и объективной (законом предусмотрена возможность защиты доверия к определенному внешнему фактическому составу). Помимо этого добросовестность защищается при ее соответствии некоторым во многом объективным, а потому и усредненным критериям. Неоднозначным критерием добросовестности в различных правопорядках является так называемый предмет добросовестности, точнее, предмет доверия приобретателя. Вопрос в том, связано ли условие защиты добросовестности приобретателя с доверием к какому-либо конкретному виду внешне видимых распорядительных правомочий отчуждателя или нет. Немецкое право различным образом определяет предмет добросовестности в общем гражданском праве и в торговом праве. Согласно § 932 — 935 BGB охраноспособная добросовестность может опираться только на предполагаемое приобретателем право собственности отчуждателя. Иначе в торговом праве: в соответствии с § 366 HGB защита предусмотрена в отношении доверия к наличию распорядительных полномочий коммерсанта-отчуждателя безотносительно к их виду и основанию. Следовательно, немецкий законодатель целенаправленно отдает привилегии добросовестному приобретению в торговом обороте. Аналогичным образом дифференцируется предмет доверия в странах общего права. К примеру, в Англии путем применения соответствующих прецедентов защищается добросовестность, основанная на доверии к распорядительным полномочиям отчуждателя при приобретении от торгового агента (mercantile agent). Именно при приобретении в рамках торгового оборота допускается использование любопытного института estoppel, предполагающего судебное лишение истца права оспаривать добросовестность ответчика-приобретателя, предъявлять соответствующие возражения и ссылаться на факты, связанные с вопросом добросовестности приобретателя <44>. Законодательства Швейцарии, Австрии, Нидерландов предусматривают защиту добросовестности в отношении любой кажущейся приобретателю управомоченности контрагента <45>. Большинство же правопорядков романской группы основывают защиту добросовестности исключительно на доверии приобретателя к видимости права собственности отчуждателя. Соответствующие положения содержат французская судебная практика, итальянский Гражданский кодекс, испанский Гражданский кодекс <46>. ——————————— <44> См.: Thorn Karsten. Op. cit. S. 125 und dortige Verweisungen. <45> Ibid. S. 126 — 128 und dortige Verweisungen. <46> Ibid. S. 128 — 130 und dortige Verweisungen.

Очередной критерий меры добросовестности построен в действующих правопорядках на основе различения в понятии добросовестности субъективного и объективного аспектов <47>. Если в первом за основу принимаются конкретный приобретатель и его представления, то объективный подход относительно независим от конкретной личности. Знание приобретателя о неуправомоченности отчуждателя все правопорядки признают основанием, исключающим защиту приобретателя <48>. Однако защита исключается также, если незнание (а субъективно — добросовестность) обусловлено недостаточной, по мнению законодателя, проверкой приобретателем распорядительных правомочий отчуждателя. Речь идет о незнании вследствие небрежности, или виновном незнании. Этот критерий разводит индивидуальную добросовестность и ее общепризнанные стандарты, что влечет в различных правопорядках разные последствия. В Швейцарии приобретатель лишается только права ссылаться на свою добросовестность, но не признается вследствие небрежности недобросовестным. Швейцарский законодатель в данном вопросе оперирует понятием так называемого долга осмотрительности (Sorgfaltpnicht), но при этом принципиально отказывается от установления шкалы такого долга и построения на ее основе многоступенчатой системы защиты добросовестности <49>. В Германии, напротив, в отношении движимых вещей добросовестность исключается при незнании, вызванном грубой неосторожностью (§ 932 BGB). В отношении недвижимости для исключения добросовестности необходимо только положительное знание о правовых недостатках (§ 892 BGB). При этом исключается сама добросовестность, а не ее защита. Во Франции критерий меры добросовестности (bonne foi) переведен в сферу распределения бремени доказывания между сторонами в процессе. Согласно устоявшейся французской судебной практике истец, обосновывающий свое право собственности на вещь, не вправе прямо указывать на знание приобретателя о получении вещи от неуправомоченного отчуждателя. Но истец может представлять доказательства, которые подтверждают наличие внешних обстоятельств, обычно вызывающих сомнение относительно управомоченности распоряжающегося. Если будет установлена достаточная подозрительность этих обстоятельств, суд может признать приобретателя недобросовестным <50>. ——————————— <47> Ibid. S. 131. <48> Ibidem. <49> См: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 65 — 72. <50> См.: Thorn Karsten. Op. cit. S. 136.

Итак, опорной точкой в квалификации извинительности незнания является так называемый долг быть осмотрительным (или «обязанность наводить справки»). Но внимательность и осмотрительность являются психологическими понятиями, которые опираются на способности познания. По-видимому, общей юридической обязанности быть внимательным и осмотрительным не существует <51>. В этом вопросе целесообразно обратиться к объективизации (усреднению) масштаба нормальной осмотрительности и внимательности и последующей оценке их адекватности в конкретных условиях. Но каковы общепризнанные стандарты осмотрительности? Поводами к более тщательной, чем обычно, проверке управомоченности отчуждателя должны служить особенно подозрительные факты. Проверку правомочий и наведение справок следует проводить в разумных пределах. В то же время достаточным поводом к дополнительной проверке можно считать обнаружение подозрительных фактов. Подозрительными могут быть какие-либо признаки анормальности во внешнем фактическом составе, отклонения от обычного состояния. Стоит все же признать, что объективные критерии подозрительности всегда носят лишь оценочный характер. ——————————— <51> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 63 — 64 und dortige Zitate.

Факт установления приобретателем подозрительных моментов при оценке его добросовестности не становится самоцелью. Важны адекватность реакции и добросовестное последующее поведение. Существует мнение, что при оценке поведения приобретателя мерой осмотрительности не должны быть такие субъективные моменты, как, например, леность, инертность, боязливость, простодушность. Объективизация исходит из средней меры, т. е. некоего среднестатистического нормального стандарта «интеллигентности и заботливости» <52>. ——————————— <52> Ibid. S. 62 — 70.

Итак, невзирая на наличие индивидуальной добросовестности, ее защита не предоставляется в случае невнимательности приобретателя, при его легкомысленном отношении к проверке очевидных подозрительных моментов <53>. ——————————— <53> Ibid. S. 70.

Подозрительные моменты — это все, что в конкретной ситуации является отклоняющимся от обычных условий, например, несоответствия во внешнем фактическом составе. Эти обстоятельства всегда дают повод к пристальной проверке, поскольку могут содержать следы скрытых правовых недостатков. Установление развернутого каталога подозрительных моментов, при невнимательности к которым исключается защита добросовестности, имеет лишь ограниченную ценность. Все же целесообразно привести краткий обзор типичных подозрительных моментов <54>: ——————————— <54> Ibid. S. 71 — 72. См. также примеры из французской судебной практики: Thorn Karsten. Op. cit. S. 136. Аналогичные примеры приведены в работе: Савиньи Ф. К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 464.

1) знание о неуправомоченности правопредшественника продавца; 2) очевидная ненадежность или безденежность поручителя продавца; 3) покупка у незнакомого прохожего; 4) необычно низкая цена приобретаемой вещи; 5) ошибки и несоответствия в документах, имеющих значение для отчуждения и приобретения. Применительно к недвижимости главным фактором подозрительности является внесенное в поземельную книгу возражение, а именно отметка об оспаривании права собственности. Такое возражение может быть признано безосновательным, однако при противоположном исходе приобретатель лишается защиты. Кроме того, ускорение установленных законом сроков регистрации права на недвижимость, а также обращение сторон к услугам «своего» нотариуса должны непременно вызывать подозрение. В вопросе установления добросовестности приобретателя «следует ставить вопрос не о бремени доказывания, но о презумпции добросовестности или недобросовестности приобретателя и в соответствии с этим решить вопрос о том, кто должен нести последствия недоказанности» <55>. Добросовестность есть неосязаемый продукт сознания приобретателя. Недоступные созерцанию факты духовной жизни невозможно установить непосредственным путем. Возможно только умозрительное установление добросовестности на основе выявления и оценки связанных с этим вопросом внешних фактов. «Точное доказательство такого внутреннего факта, скрытого в совести владельца, как bona fides, не только трудно, но положительно невозможно» <56>. Однако право и не преследует такой цели. Юридическое значение могут получить лишь выявленные и пригодные к оценке объективные факты, которые причинно связаны с деятельностью «хозяина совести». ——————————— <55> Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве. Труды по гражданскому праву. С. 182 — 184. <56> Савиньи Ф. К. Указ. соч. С. 461.

Правила доказывания означенных фактов регулируются процессуальным правом. Общий принцип состоит в том, что каждая сторона должна доказать те спорные факты, на которых эта сторона намерена основывать свои права и на которые с этой целью ссылается. Вспомогательное значение может иметь материальное судейское руководство в процессе, направленное на максимально полное и корректное собирание доказательств. Логичным дополнением является общая презумпция добросовестности приобретателя. Из невозможности доказать добросовестность вытекает вывод о том, что добросовестность и не должна быть доказываема, она предполагается. Напротив, недобросовестность доказать можно, если исходить из изложенных выше критериев. Сущность простой презумпции добросовестности (praesumptio juris) предполагает возможность ее опровержения. При этом возможны следующие способы опровержения добросовестности: — прямое доказывание знания приобретателя о неуправомоченности отчуждателя; — доказывание отдельных фактов неосмотрительности приобретателя; — доказывание открытых, очевидных недостатков внешнего фактического состава и отсутствия видимости права. Если же презумпция добросовестности останется вообще не оспоренной или не опровергнутой ввиду безуспешного контрдоказывания, то добросовестность признается действительно существующей и защищаемой. Таким образом, последствия недоказанности недобросовестности падают на истца, оспаривавшего приобретение ответчиком вещи. Иногда поднимается также вопрос о том, к какому показателю времени привязывать длящееся юридически значимое состояние добросовестности — к сроку или к моменту времени <57>. По этому вопросу Б. Б. Черепахин писал, что добросовестность необходима в течение всего времени накопления фактического состава приобретения <58>. Действительно, значение в этом смысле придается времени накопления всех соответствующих объективных предпосылок публичной достоверности. Логично представить это время в виде срока, который завершается моментом наступления факта, замыкающего формирование состава всех предпосылок публичной достоверности <59>. После этого разграничивающего временного пункта любое изменение субъективного состояния иррелевантно для защиты приобретателя. Этот принцип точно иллюстрируется старинным выражением «Mala fides supervienis non nocet» <60>. Добросовестный приобретатель получает свое право, например, не с момента вынесения и вступления в силу судебного решения об отклонении виндикации, а непосредственно с момента завершения корпуса предпосылок публичной достоверности, поскольку именно этот корпус и является юридическим фактом (составом), влекущим возникновение права у приобретателя. ——————————— <57> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 89 — 90. <58> См.: Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве. Труды по гражданскому праву. С. 185. <59> См.: Adenauer Max. Der Zeitpunkt des guten Glaubens beim Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten. Wurzburg, 1936. S. 42; Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 90. <60> «Последующая недобросовестность не вредит».

IX

После выяснения всех предпосылок необходимо определить тот материально-правовой эффект, который они вызывают, т. е. характер действия института публичной достоверности. Правовые последствия сделки, совершаемой между добросовестным приобретателем и неуправомоченным отчуждателем, в старогерманское время первоначально проявлялись лишь в такой процессуальной форме, как ограждение приобретателя от виндикационного иска. Право собственности на вещь оставалось у невладеющего собственника. Однако приобретатель становился юридически недосягаем для истинного собственника, лишенного принудительных средств защиты. Такое решение конфликтной ситуации возникло в ту эпоху по причине инертного романистике понимания института приобретения права собственности от неуправомоченного в качестве модификации института давностного приобретения <61>. Таким образом, эта проблема очень долго перекочевывала в область материального права, где в результате нашла свое разрешение в принципе предоставления права собственности добросовестному приобретателю. ——————————— <61> См.: Ercklentz Wilhelm-Heinrich. Op. cit. S. 73; Hubner Heinz. Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht. Ein Beitrag zur Begrundung und Begrenzung des sachenrechtlichen Vertrauensschutzes — dargestellt an der Regelung nach § 932 ff. BGB. Erlangen. 1955. S. 24; Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 94.

Итак, в современном немецком праве первичное действие публичной достоверности при наличии всех ее предпосылок заключается в признании за добросовестным лицом полноценного права собственности на приобретенную от неуправомоченного вещь. Приобретаемое право собственности действительно неоспоримо и свободно от каких-либо недостатков. Все скрытые недостатки приобретения устраняются действием публичной достоверности. Материально-правовой эффект направлен к выгоде (пользе), но не к умалению имущественно-правовой сферы добросовестного приобретателя <62>. Поэтому право возникает у приобретателя свободным от каких-либо обременений. Такое действие наступает только при наличии прямого и недвусмысленного законодательного предписания (ipso jure). При этом добросовестное лицо всегда приобретает право только в том объеме, в котором это определено законом в отношении конкретного легитимационного факта (состава). К тому же приобретение права никогда не идет дальше, чем оно вообще охватывается выраженной в сделке волей приобретателя и его добросовестностью <63>. ——————————— <62> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 63. <63> Следует отметить одно из противоречий теории публичной достоверности. Так, общее правило о том, что право возникает у приобретателя свободным от каких-либо обременений, обусловлено необходимостью направить материально-правовой эффект защиты к выгоде добросовестного лица. Именно это правило и служит основанием для вывода об отсутствии правопреемства, а значит, и для отнесения данного случая к первоначальным способам приобретения права собственности. В то же время возможны случаи, когда добросовестное лицо по условиям сделки с неуправомоченным выразило свое согласие на приобретение обремененной вещи. В данном случае серьезно затруднена квалификация приобретения в качестве первоначального.

Юридически рефлективным, но одномоментным первичным действием публичной достоверности является также потеря права прежним собственником соответствующей вещи. Потеря права является окончательной. Прежнее право не имеет «права на воскрешение» при дальнейшем отчуждении вещи добросовестным приобретателем. Однако в немецкой литературе выражается сомнение по поводу абсолютной бесповоротности потери права. Так, представляется возможной ситуация, когда добросовестный приобретатель вдруг возвращает вещь тому же самому неуправомоченному отчуждателю в порядке отказа от договора в связи с недостатками вещи, при расторжении договора или по требованию о неосновательном обогащении и т. д. По господствующему мнению, право собственности не переходит в данном случае к неуправомоченному лицу, а вновь «поворачивается» к первоначальному собственнику <64>. ——————————— <64> См.: Minuth Klaus. Op. cit. S. 36 — 37 und dortige Zitate. Хотя объяснение подобного «поворота» в высшей степени затруднительно, поскольку в указанных случаях воля покупателя, возвращающего вещь продавцу, которого он при приобретении принял за собственника, направлена на обратное возникновение права собственности именно у этого продавца. При этом у бывшего истинного собственника ввиду его неучастия в отношениях приобретателя и отчуждателя может вовсе отсутствовать воля на обратное принятие права собственности (подробнее см.: Halbig Kurt. Der mittelbare Eigentumserwerb des Nichtberechtigten. Berlin, 1929. S. 23 — 24).

С этим тесно связан еще один важный вопрос: «Наступают ли правовые последствия публичной достоверности принудительно или добросовестный приобретатель вправе заявить о том, желает ли он вообще такой защиты?» <65>. Ответ будет зависеть от того, каким образом понимается механизм приобретения при Rechtsschein. Теория легитимации первоначально настаивала на фикции управомоченности распоряжающегося чужой вещью лица. В этом случае последствия сделки (в виде защиты) становятся обязательными для добросовестного лица <66>. Но ведь защита приобретателя относится к благоприятствующему регулированию, предоставляющему определенные привилегии, преимущества. В силу общего принципа (отмеченного еще в римском праве) осуществление права на защиту не может быть навязано лицу, в пользу которого таковая предусмотрена <67>. Таким образом, наступление эффекта публичной достоверности диспозитивно для добросовестного лица, поэтому он вправе выбрать, ссылаться ему на внешний видимый фактический состав или на истинное материальное положение. Его отказ от защиты при возникновении спора об истребовании вещи означает, что право собственности неизменно сохраняется за прежним собственником <68>. ——————————— <65> Altmeppen Holger. Disponibilitat des Rechtsscheins: Struktur und Wirkungen des Redlichkeitsschutzes im Privatrecht. Koln, 1993. V. <66> Ibid. S. 2 — 4. <67> Ibid. S. 21. В этом смысле можно говорить и о «самоопределении лица, которое характерно цивильным актам любого типа в области гражданских правоотношений» (Дювернуа Н. Л. Указ. соч. С. 125). <68> Именно это обстоятельство позволяет не искать объяснения «поворота» права к бывшему собственнику при возврате приобретателем вещи неуправомоченному продавцу. Если приобретение права добросовестным лицом является прямым эффектом предоставляемой ему в силу публичной достоверности защиты, а сама защита диспозитивна, то как отказ от защиты в процессе, так и возврат вещи неуправомоченному отчуждателю до процесса попросту свидетельствует о неизменности материально-правовой принадлежности вещи и сохранении права за прежним собственником.

Итак, потеря прежним собственником права наступает при прямо выраженном желании добросовестного лица воспользоваться защитой <69>. Немецкий ученый Heinz Hubner справедливо указывает на то неизбежное обстоятельство, что «полная потеря материального права естественно означает одновременную гибель связанных именно с этим правом процессуально-правовых возможностей истребования вещи» <70>, но не наоборот. ——————————— <69> Нетрудно заметить серьезное противоречие, которое неизбежно возникло в теории публичной достоверности при ее отходе от фикции управомоченности отчуждателя. Неизменным остался тезис о том, что право собственности переходит к добросовестному приобретателю по сделке с неуправомоченным продавцом. Однако далее оказывается, что подобная сделка сама по себе не является достаточным основанием для возникновения права у приобретателя и соответственно прекращения права бывшего собственника. Для этой цели требуется, во-первых, целый состав предпосылок применения защитного механизма публичной достоверности, который подлежит проверке и оценке судом при возникновении спора, во-вторых, прямо выраженное в судебном разбирательстве согласие приобретателя на наступление последствий в его пользу. Стало быть, признание возникновения права собственности у добросовестного приобретателя принципиально возможно только ex post и только при наличии всех указанных условий. При этом совершенно необъяснимым остается материально-правовое положение после отчуждения вещи неуправомоченным лицом, но до возникновения спора о праве, инициированного прежним настоящим собственником. Тем более что предъявление виндикационного иска может последовать не скоро в пределах срока исковой давности, течение которого начинается со дня, когда собственник узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Если же иск об истребовании не будет предъявлен вовсе, то следует ли вести речь о «подвешенном состоянии» права собственности, по крайней мере до истечения срока приобретательной давности? Сказанное наводит на мысль о том, что состав предпосылок публичной достоверности может стать действительным основанием перехода права собственности к добросовестному приобретателю исключительно в порядке судебного разрешения возникшего спора о праве, хотя и при признании такого приобретения ex post. Но в отсутствие спора институт публичной достоверности логически бессилен обеспечить возникновение у приобретателя титула на вещь в момент приобретения, что ставит под сомнение и все возможные дальнейшие переходы прав на вещь. <70> См.: Hubner Heinz. Op. cit. S. 11 — 14.

Объем утраченного собственником права должен логично соответствовать объему права, приобретенного добросовестным приобретателем. Соответственно объем утраченного права может выражаться в следующей опции: — полная потеря права собственности; — потеря части правомочий собственника; — возникновение нового ограничения права собственности; — возникновение новой обязанности собственника. Поскольку прежний собственник теряет право помимо своей воли посредством отчуждения вещи неуправомоченным лицом, постольку он несет убытки в размере потери права. Но было бы несправедливо отказывать потерпевшему собственнику в возмещении понесенных убытков. Возникновение у прежнего собственника права предъявлять требование о возмещении убытков представляет собой побочное действие публичной достоверности. Согласно принципу «Hand muss Hand wahren» и по логике поговорки «Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man ihn wieder suchen» <71> надлежащим ответчиком по требованию о возмещении убытков становится неуправомоченное лицо, распорядившееся чужой вещью. Размер требования о возмещении убытков должен соответствовать размеру понесенного посредством потери права убытка, коль скоро таковой может быть исчислен. В исключительном случае размер требования может ограничиваться размером действительного обогащения неуправомоченного <72>. Установление личности ответчика, как правило, не встречает затруднений, если неправомерно распорядившийся вещью состоит в каком-либо относительном правоотношении с потерпевшим собственником. ——————————— <71> «Где оставлено собственное доверие, там и должно его вновь искать». <72> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 221 — 223.

При этом следует учесть, что ответчиком по иску собственника о неуправомоченном отчуждении вещи эвентуально может оказаться любое установленное лицо, в том числе каждый из приобретателей вещи в цепочке отчуждений, коль скоро таковой своевременно не признан в установленном порядке добросовестным и, соответственно, приобретшим право в силу публичной достоверности. Предупреждение этой гипотетической ситуации зависит от последовательности и полноты привлечения в процесс в качестве третьих лиц всех участников цепочки сделок по отчуждению вещи вплоть до последнего добросовестного приобретателя, ставшего первоначальным ответчиком по виндикационному иску. Наконец, в немецком праве предусмотрена дополнительная возможность предъявления к добросовестному приобретателю прямого иска о компенсации в силу § 816 BGB, если вещь приобретена безвозмездно. Такая норма обусловлена лишь безвозмездностью распорядительной сделки как таковой.

X

Принцип публичности (гласности) направлен на достижение общеизвестности вещных прав путем воплощения их в форму, которая способна быть распознаваемой для всех третьих лиц. Публичность разграничивается на формальную и материальную. Первая выполняет лишь функцию объявления общеизвестными (публикации) определенных юридических фактов. Этим не затрагивается вопрос о том, соответствует ли истинное материально-правовое положение объявляемому (внешне видимому). Но если публикация фактов необходимо связывается с материально-правовыми последствиями, то речь идет о материальной публичности. Например, в качестве необходимых условий действительного приобретения вещных прав в отдельных правопорядках рассматриваются принцип передачи движимой вещи (Traditionsprinzip) и принцип внесения прав на недвижимое имущество в поземельную книгу (Eintragungsprinzip). Это означает, что возникновение вещных прав принципиально возможно только в публичной форме, каковой является определенный законом внешний факт. Этим принципам подчинено приобретение вещных прав как от управомоченного лица, так и от отчуждателя с мнимой распорядительной способностью <73>. ——————————— <73> Принцип консенсуса, воспринятый французским правопорядком, обусловил и существенную догматическую особенность функций, которые выполняет публикация прав на недвижимость во французском реестре. Право собственности переходит в момент достижения соглашения сторонами, т. е. достаточным является заключение соответствующего договора купли-продажи (Art. 1138 Code civil). Не требуется никаких дальнейших волеизъявлений, действий или вспомогательных актов. Это правило в равной степени действует в отношении прав на движимые и недвижимые вещи. Но Code civil непоследовательно проводит консенсуальный принцип передачи прав. Разумеется, в полной мере этот принцип действует только в отношениях сторон заключенного договора. Внесение приобретения в реестр факультативно, но для третьих лиц факт перехода права собственности только в том случае приобретает очевидное юридическое значение, если он опубликован в реестре. Кроме того, переход права собственности по соглашению сторон может быть приурочен к более позднему, нежели достижение соглашения, моменту. Эти отступления от общего правила предусмотрены в интересах конкретных приобретателей и в целом ради безопасности оборота недвижимости. Французское право допускает добросовестное приобретение недвижимости от неуправомоченного в чрезвычайно ограниченном объеме. Речь идет о конкуренции вещных прав вследствие двойной продажи одной и той же вещи. При первой продаже собственник уже передал право собственности покупателю и не в состоянии сделать это повторно при второй продаже, т. е. уже не управомочен. С политико-правовой точки зрения второй покупатель не может остаться без защиты, ведь ему как третьему лицу неизвестны неопубликованные правоотношения из первой продажи. Решающим в споре двух покупателей недвижимости является публикация приобретения (при покупке движимости — факт владения). Если второй покупатель был зарегистрирован в реестре первым, то он приобретает правовую позицию собственника для всех третьих лиц и даже в отношении первого приобретателя, который, однако, не зарегистрировал свое право. Судебная практика отказывает в защите второму покупателю, зарегистрировавшемуся первым, только если его приобретение по сговору с отчуждателем имело единственной целью причинение вреда первому покупателю. При всем этом французский реестр в отличие от немецкой поземельной книги не выполняет функции всеохватывающего источника сведений обо всех изменениях вещных прав по сделкам, на который участники оборота могут полагаться. Таким образом, отсутствует и публичная достоверность. Вообще приобретение от неуправомоченного лица во Франции возможно, только если таким лицом был прежний собственник, дважды продавший одну вещь и во время второй продажи ставший уже не управомоченным отчуждателем. Иные случаи приобретения от лица, которое никогда не было управомочено на отчуждение, принципиально недопустимы. Поэтому во Франции сомневаются, что в данном случае вообще стоит вести речь о неуправомоченном лице, и склоняются к тому, что французское право почти не отступает от принципа «Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet». Интересно, что во Франции с самого начала XX в. звучали предложения ввести поземельную книгу по немецкому образцу с конститутивным действием внесения записи и публичной достоверностью. Главным аргументом, который предотвратил введение системы поземельной книги или даже ориентирование на нее, было указание на непреодолимые технические и финансовые препятствия. Уже во вторую очередь указывалось на трудность согласования системы поземельной книги с консенсуальным принципом. (Изложение французского материала по работе: Steberl Dieter. Der gutglaubige Eigentumserwerb an Liegenschaften im deutschen und franzosischen Recht. Bayreuth, 1995.)

В литературе определяют публичную достоверность как «принцип, в силу которого, несмотря на отсутствие у отчуждателя права на распоряжение, доверившийся созданной определенным фактом внешней видимости такого права приобретатель защищается путем признания правовых последствий, связанных с приобретением, наступившими» <74>. По сути, эта формулировка является обобщением отдельных законодательных норм, посвященных публичной достоверности. Например, § 892, Abs. 1, BGB применительно к записям в поземельной книге (Grundbuch) определяет: «Содержание поземельной книги признается достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи известно приобретателю». ——————————— <74> Bruderlin Gerhardt. Die Rechtswirkungen, insbesondere die Publizitatswirkungen der Eintrage in die offentlichen Register nach schweizerischem Recht (Diss. Basel, 1933. Maschinenschrift). S. 68 und andere Autoren (цит. по: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 37).

Таким образом, публичная достоверность — это законодательное признание возникновения права у такого приобретателя, который совершил сделку по приобретению вещи, добросовестно принимая отчуждателя за управомоченное на распоряжение лицо, если видимость управомоченности была вызвана определенным в законе типовым внешним фактом (составом) независимо от того, что видимость не соответствовала действительности. Представленная нами дефиниция отражает исключительно германское понимание публичной достоверности <75> и непременно подразумевает ее применение в сочетании с системой публикации вещных прав, т. е. принципами традиции и внесения. ——————————— <75> Само наличие другого понимания публичной достоверности пока не доказано.

Но даже ограниченное такой оговоркой определение выведено путем условного обобщения и несвободно от недостатков. Различная степень обычной достоверности (соответственно и погрешности) таких внешних фактов, как владение и запись в поземельной книге, обусловливает дифференциацию как объективных, так и субъективных предпосылок публичной достоверности. Владение при обычных условиях способно вызвать меньшее доверие приобретателя к распорядительной способности отчуждателя, чем запись в поземельной книге. Это вынуждает всегда прибегать к дополнительной проверке полномочий отчуждателя и размывает понятие добросовестности приобретателя движимой вещи. Однако даже запись в поземельной книге, как будет показано ниже, не может обеспечить полноту сведений о принадлежности прав на недвижимость и постоянное соответствие этих сведений действительному материально-правовому положению. Причем это обусловлено объективными и неустранимыми причинами. Сказанное ставит под сомнение возможность универсального понятия публичной достоверности даже внутри родного ей немецкого правопорядка. Тем более неверным будет понимание публичной достоверности как общего принципа гражданского права и универсального средства защиты прав добросовестных участников оборота. Пределы использования института обусловлены типом принятой конкретным правопорядком системы перехода вещных прав. Прямым основанием применения публичной достоверности может быть лишь прямое закрепление этого принципа законом.

XI

Применительно к недвижимости очевидна потребность в особой, искусственной фиксации (публикации) сведений о вещных правах. Ранее в этом смысле говорили об укреплении права, под которым понималось «устанавливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права» <76>. Именно создание и непрерывное ведение реестра прав на недвижимость (ипотечной, поземельной книги) способствуют как интересам укрепления прав собственников и их кредиторов, так и интересам стабильности оборота в целом. Это старая истина служит основой разгоревшейся в России дискуссии относительно юридического значения записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — ЕГРП). Споры подогреваются положением Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, будто запись в ЕГРП носит «публично достоверный характер». Там же указано и на необходимость прямого закрепления данного положения в законодательстве <77>. ——————————— <76> Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М.: Статут, 1997. С. 252. <77> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Исследовательский центр частного права / Под общ. ред. В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковской. М.: Статут, 2004. С. 63.

Есть ли веские основания утверждать о наличии института публичной достоверности в современном российском законодательстве? Само по себе существование в России Реестра недвижимости еще не дает оснований положительно ответить на этот вопрос. Следует выяснить, какое юридическое значение придает законодатель содержанию Реестра. Продуктивной в этом смысле может стать оценка состояния нормативной и организационной основ, обеспечивающих и оправдывающих то или иное значение Реестра. Например, в Германии поземельная книга имеет не только протокольный характер. Если бы оборот недвижимости довольствовался только этим, то, по мнению немецких юристов <78>, пришлось бы признать, что вложение государством колоссальных финансовых средств в регистрационную систему оправдывалось бы только мизерной частью ее работы. Принимая во внимание то, что поземельная книга как внешний фактический состав специально создана для обеспечения стабильности оборота, надлежит сделать выполнение книгой соответствующей функции последовательным и максимально эффективным. Для этих целей немецкий законодатель принял несколько принципиальных нормативных решений. ——————————— <78> См.: Baur Fritz. Lehrbuch des Sachenrechts. Munchen, 1987. S. 201.

Во-первых, записям в поземельной книге придано значение законной презумпции достоверности такой записи. Так, согласно § 891 BGB запись о праве на недвижимость на имя определенного лица презюмирует, что указанная недвижимость действительно принадлежит данному лицу. Одновременно данная норма распределяет бремя доказывания. Так, если отраженное в книге правовое положение ставится под сомнение, то тот, в пользу кого говорит книга, не обязан доказывать правильность записи в книге и действительность своего права. Норма § 891 BGB, с одной стороны, дает приобретателю законный повод доверять указанному в книге лицу как действительно управомоченному, с другой стороны, предоставляет процессуальные гарантии лицу, внесенному в книгу. Данные правила, основанные на действии Rechtsschein, охватывают как случаи приобретения от действительно управомоченного лица, так и случаи приобретения от неуправомоченного отчуждателя. Во-вторых, посвященные содержанию поземельной книги § 892, 893 BGB придают последствиям недостоверности книжной записи недвусмысленное материально-правовое содержание. Сферу применения этих норм составляют случаи неправильности, недостоверности книги, т. е. несоответствия записи о правах истинному правовому положению. Тот, кто в обороте недвижимости, основанном на совершении сделок, полагается на содержание книги, будет защищен в своем доверии. Неправильность, недостоверность книги, таким образом, являются отправным пунктом защиты добросовестного приобретателя. Добросовестный приобретатель, невзирая на установленную позднее неуправомоченность отчуждателя, все же получит ту правовую позицию, которая ему полагалась бы при действительном приобретении от управомоченного лица. Следовательно, внесенная в книгу запись на его имя будет признана действительной («gilt… als richtig»). Именно в этом положении находит свое выражение принцип публичной достоверности, действие которого очевидно как в материально-правовом, так и в процессуальном смысле. Аналогичное значение имеет поземельная книга в швейцарском праве <79>. ——————————— <79> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 233 — 246.

Отечественное законодательство проявляет в этом вопросе осторожность и содержит логически незавершенные нормы. Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» <80> государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Это неоднозначное положение неизбежно вызывает различные интерпретации при решении практического вопроса о защите добросовестного приобретателя. Выражение «существование зарегистрированного права» дает основание предположить, что имеются некие незарегистрированные права, существование которых подтверждается иным способом. Такие права действительно существуют, но их круг ограничен только теми случаями, когда закон связывает возникновение прав не с фактом государственной регистрации, а с иным юридическим фактом. Систематический анализ этой нормы и положений ст. 8, 131 ГК РФ приводит к выводу, что регистрационная запись должна служить единственным доказательством всех существующих вещных прав на недвижимое имущество <81>. Но обеспечить это практически невозможно при наличии прав, подлежащих внесению в реестр, но возникающих за его пределами. ——————————— <80> Далее — Закон о государственной регистрации. <81> Временное (на переходный период) исключение из этого содержит п. 9 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», согласно которому государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на земельные участки и выданные гражданам или юридическим лицам до введения в действие Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», имеют равную юридическую силу с записями в ЕГРП.

Положение о том, что запись в Реестре является единственным доказательством существования права, свидетельствует о законной презумпции достоверности такой записи. Следовательно, приоритетная доказательственная сила записи о государственной регистрации исключает внесудебную конкуренцию доказательств по поводу прав на объект недвижимости <82>. Это способствует укреплению прав собственника, уверенности приобретателя и повышению устойчивости гражданского оборота в целом. Вместе с тем презумпция достоверности записи является принципиально опровержимой, о чем прямо гласит ст. 2 Закона о государственной регистрации: «Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке». При этом в судебном разбирательстве регистрационная запись не получает приоритетного доказательственного значения, но внесенное в Реестр лицо не обязано доказывать достоверность записи и действительность зарегистрированного права. ——————————— <82> См.: Скворцов О. Ю. Указ. соч. С. 138.

При этом законодатель предложил оспаривать не запись о праве, а само зарегистрированное право. Отклик на это нашел свое выражение в судебной практике, призывающей соответствующим образом формулировать исковые требования <83>. Сама возможность оспаривания права, а не исправления записи допускает ситуации расхождения внесенных в Реестр сведений и материально-правового положения. Следовательно, отсутствует материальная публичность Реестра, поскольку фактически предполагается возможность раздвоения права собственности на внесенное в Реестр формальное, абсолютное для третьих лиц, и материальное, имеющее относительное действие в отношениях сторон сделки по отчуждению недвижимости. ——————————— <83> См., например: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июля 2003 г. N 1048/03, от 14 октября 2003 г. N 4849/03.

Регистрационная запись формально презюмирует управомоченность указанного в Реестре лица, при этом такая презумпция опровержима. Однако материально-правовые последствия в пользу добросовестного приобретателя, полагавшегося на запись в Реестре, практически невозможны по нижеследующим причинам. Единственная норма, которая может обещать добросовестному лицу приобретение права, содержится в п. 2 ст. 223 ГК РФ, согласно которому добросовестный приобретатель признается собственником недвижимого имущества с момента регистрации за ним права, за исключением случаев, предусмотренных ст. 302 ГК РФ, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя. Но ведь с такого же момента право на недвижимость возникает у любого приобретателя! Эта новая норма может навести лишь на единственную новую, но абсурдную мысль о том, что в случаях, когда собственник вправе истребовать имущество от добросовестного приобретателя, момент признания добросовестного приобретателя собственником должен быть иным. В связи с этим рассматриваемую норму п. 2 ст. 223 ГК РФ следует признать неудачной, поскольку ст. 302 ГК РФ не только не содержит иных моментов и прямо выраженной возможности приобретения права собственности добросовестным приобретателем, но и принципиально неприменима к спору о недвижимости. Но даже если не обращать внимания на отсутствие в строгом смысле логической новизны п. 2 ст. 223 ГК РФ, действие этой нормы абсолютно заблокировано. Так, гл. 14 ГК РФ не упоминает о таком основании приобретения права собственности, которое состоит в отклонении судом виндикационного иска прежнего собственника к добросовестному приобретателю по основаниям, предусмотренным ст. 302 ГК РФ. Весьма скользкой зацепкой может служить лишь п. 3 ст. 218 ГК РФ, согласно которому в случаях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ, лицо может приобрести право собственности на имущество, на которое собственник утратил право собственности по иным основаниям, предусмотренным законом. Но только путем необоснованной распространительной интерпретации в этой норме можно отыскать легальное оправдание приобретению права собственности в результате падения виндикации. ГК РФ не содержит ни случаев, ни порядка такого приобретения. Отсутствуют и соответствующие иные основания утраты права собственности прежним собственником. Возвращаясь к ст. 302 ГК РФ, нельзя не отметить, что случаи отклонения виндикации связаны только со случаями добросовестного приобретения вещи, выбывшей из владения собственника помимо воли последнего. Даже если допустить, что к утрате владения в этой норме приравнивается изменение записи в ЕГРП, то следует прийти к неудовлетворительному выводу, что добросовестный приобретатель недвижимости защищается только в том случае, когда неправильная запись о правах, на которую полагался приобретатель, возникла в результате некоего волевого действия прежнего собственника. Однако подавляющее большинство недостоверных записей в Реестре появляются по причинам, вовсе не зависящим от воли и усмотрения собственника. Например, причиной может стать не только внесение записи в Реестр по подложным документам, но и вполне правомерное обращение взыскания на недвижимость в порядке исполнительного производства. Вместе с тем нельзя обязать собственника к ежедневной проверке состояния записи о его праве в Реестре. Налицо тупиковая ситуация, демонстрирующая формальную невозможность защитить добросовестного приобретателя недвижимости в силу неготовности норм об ограничении виндикации, которые фактически применимы только в отношении движимых вещей <84>. Для сравнения, в Германии и Швейцарии добросовестному приобретателю предоставляется защита, даже если запись на имя неуправомоченного лица была внесена в поземельную книгу путем ошибки и неправомерных действий, а не на основании волеизъявления собственника, т. е. в отношении записей в поземельной книге предусмотрительно устранен принцип «Hand wahre Hand». ——————————— <84> См., например: Петров Е. Ю. К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2001. С. 227; см. также: Мурзин Д. В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 92.

Не менее спорным оказывается вопрос о действительности сделки, по которой добросовестное лицо приобретало недвижимое имущество от неуправомоченного лица. Как было выше установлено, действительная сделка является существенной объективной предпосылкой публичной достоверности. Существует мнение, что согласно российскому законодательству сделка по отчуждению чужого имущества ничтожна в силу ст. 168 ГК РФ. При этом законом, которому не соответствует рассматриваемая сделка, называют норму ст. 454 ГК РФ <85>, согласно которой продавец обязуется передать вещь в собственность покупателю, что юридически невыполнимо для неуправомоченного отчуждателя, не способного передать право собственности, которым он не обладает. Но ведь в данном случае проблема заключается в возможности исполнения сделки, а не в ее действительности. Порой указывается также, что распоряжение чужим имуществом противоречит ст. 209 и п. 1 ст. 235 ГК РФ. Есть, однако, обратное предположение, что в ГК РФ не содержится прямого запрета на продажу чужого имущества <86>. Это справедливо лишь отчасти, если иметь в виду, что ГК РФ в принципе допускает распоряжение имуществом, которое отчуждатель приобретет в будущем (п. 2 ст. 455 и п. 6 ст. 340), хотя многие объекты прав выведены из-под действия этого правила. Так, принцип обязательного внесения в России связывает с моментом государственной регистрации как заключение договора купли-продажи недвижимого имущества, так и возникновение права собственности у покупателя. В связи с этим обязательственный и вещно-правовой эффекты договора купли-продажи недвижимости не могут быть разъединены. Следует заметить, что продажа имущества, которое отчуждатель приобретет в будущем, принципиально возможна лишь при четком отделении в рамках правопорядка обязательственного эффекта, способного наступить в момент достижения сторонами соглашения независимо от наличия у продавца титула на вещь от вещного, т. е. собственно распорядительного эффекта, наступление которого может быть отложено на определенный срок под условием приобретения продавцом права на вещь. Как показано выше, применительно к недвижимости ГК РФ не допускает подобного «разрыва» обязательственного и вещного эффектов, следовательно, невозможна и обязательственная продажа недвижимости, прав на которую продавец не имеет <87>. Подобные сделки считаются незаключенными. Ввиду сказанного сделки по поводу чужой недвижимости мыслимы лишь вне реестра, например, в виде предварительных договоров. При этом заключение таких предварительных договоров означает отнюдь не распоряжение чужим недвижимым имуществом, а возникновение обязательств заключить в будущем договор купли-продажи при условии получения титула собственности на недвижимое имущество. ——————————— <85> См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 3-е изд. М.: Дело, 2002. С. 104. <86> Тузов Д. О. Продажа чужого имущества неуправомоченным лицом // ЭЖ-Юрист. 2003. N 10. <87> В этой связи показательной является утрата универсального значения деления гражданско-правовых сделок на реальные и консенсуальные (см.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 8).

Но выяснения заслуживает другой вопрос. Каковы последствия в отношении добросовестного приобретателя, если его сделка с продавцом была все же зарегистрирована (т. е. считается заключенной), но запись на имя отчуждателя, имеющаяся в Реестре при приобретении, была внесена ранее по подложным документам либо на основании недействительной сделки? Формально к добросовестному приобретателю все-таки может быть предъявлен иск о применении последствий ничтожности сделки, заключенной с отчуждателем, что повлечет истребование вещи в порядке реституции (ст. 167 ГК РФ). В отечественной литературе наблюдалось широкое обсуждение данного вопроса. Так, А. А. Рубанов отметил противоречие между ст. 168 ГК РФ о ничтожности незаконной сделки и ст. 302 ГК РФ, санкционирующей такую сделку <88>. В. В. Витрянский, обнаружив своеобразную конкуренцию реституционного и виндикационного исков, предложил установить некоторую иерархию их системного применения. Поделив способы защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) на общие и специальные, автор отнес реституцию к общим, а виндикацию — к специальным способам, а следовательно, подлежащим приоритетному применению <89>. Позднее он же предложил прерывать цепочку ничтожных сделок одной первой сделкой между неуправомоченным отчуждателем и первым приобретателем <90>. В. А. Рахмилович сместил акцент с самой сделки на общий фактический состав (ст. 302 ГК РФ), вследствие которого защищается добросовестный приобретатель. Диспозиция ст. 302 ГК РФ, по мнению автора, исключает такой элемент действительности и законности сделки, как управомоченность отчуждателя. При этом остальные элементы сделки сохраняют свое значение <91>. Однако это крайне сомнительный рецепт конвалидации ничтожной сделки. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт, 2004. —————————————————————— <88> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. Ч. 1. М., 1996. С. 484. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <89> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 1997. С. 629, 653. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <90> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 2005. С. 807 — 809. <91> См.: Рахмилович В. А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000. С. 132 — 133.

Данная ситуация не могла быть оставлена без внимания судебной практикой, всегда чуткой к потребностям оборота. Сначала по этому вопросу высказался Пленум ВАС РФ <92>: «Если по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество. Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (статья 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано». Затем Конституционный Суд обратил внимание на формальную возможность применения реституции, но с обязательным учетом добросовестности приобретателя, намекнув на субординацию исков и их системную оценку: «Поскольку добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК РФ возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права отчуждать это имущество, последствием сделки, совершенной с таким нарушением, является не двусторонняя реституция, а возврат имущества из незаконного владения (виндикация). ——————————— <92> См.: п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».

Следовательно, права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного пунктами 1 и 2 статьи 167 ГК РФ. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные статьей 302 ГК РФ основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.). Иное истолкование положений пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ привело бы к нарушению вытекающих из Конституции РФ и установленных законодателем гарантий защиты прав и законных интересов добросовестного приобретателя» <93>. ——————————— <93> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О. М. Мариничевой, А. В. Немировской, З. А. Скляновой, Р. М. Скляновой и В. М. Ширяева».

Все изложенное заслуживает лишь краткого комментария: судебная практика и большинство ученых не отрицают формальную неизбежность признания зарегистрированной сделки по отчуждению чужого недвижимого имущества недействительной по действующему российскому законодательству. Таким образом, возможность наличия такой объективной предпосылки для применения принципа публичной достоверности, как действительная сделка, в России исключена. Стремление оградить интересы добросовестных приобретателей вполне понятно и оправданно. Но деятельность судов не может подменять законодательную. Нормы об ограничении виндикации являются исключениями из общего правила, следовательно, не подлежат распространительному толкованию. Уступка все ускоряющемуся обороту недвижимости в виде предоставления права собственности добросовестному приобретателю, несомненно, может иметь справедливое обоснование, но «недопустима без прямой санкции позитивного права» <94>. В противном случае речь может идти о недопустимом ограничении прав прежнего собственника, так как согласно ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона. ——————————— <94> Скловский К. И. Указ. соч. С. 101. Этот автор, однако, не находит никакого справедливого объяснения такой уступке обороту и считает ее вынужденной.

Таким образом, следует констатировать отсутствие двух объективных предпосылок применения публичной достоверности: во-первых, прямого законодательного признания записи в ЕГРП легитимационным фактом, который влечет бесповоротные материально-правовые последствия в пользу добросовестного приобретателя; во-вторых, возможности сохранения силы сделки по отчуждению чужой недвижимости ради добросовестного приобретателя. Кроме того, как было показано, действие нормы п. 2 ст. 223 ГК РФ даже при самом широком толковании, придающем ей полезный смысл, систематически заблокировано узким содержанием ст. 302 ГК РФ. Сказанное дает все основания утверждать, что принцип публичной достоверности не закреплен в российском законодательстве о недвижимости. Такого же мнения придерживаются Л. Ю. Василевская <95>, Е. Ю. Петров <96>, И. П. Писков <97>. ——————————— <95> См.: Василевская Л. Ю. Указ. соч. С. 287. <96> См.: Петров Е. Ю. Указ. соч. С. 260. <97> См.: Писков И. П. Границы действия принципа обязательного внесения // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2002. С. 260.

«Бесповоротность как отступление от общегражданского начала, по которому нельзя передать другому больше прав, чем имеешь сам, допускается… лишь в пределах строгой необходимости, точно указанных в законе…» <98>. В связи с этим, например, при недопустимости такой произвольной реконструкции смысла ст. 302 ГК РФ, которая привела бы к признанию права собственности за добросовестным приобретателем, необходимо de lege lata исходить из предположения, что вопросы фактов и их юридических последствий законодатель решил принципиально правильным и завершенным образом. Отсутствие в данной статье прямого указания на возможность приобретения права собственности при отклонении виндикационного иска следует понимать не как неловкое упущение, но как преднамеренный отказ в форме умолчания. Нетрудно понять, что причины и мотивы для такого умолчания во время принятия первой части ГК РФ имелись в избытке. В условиях юридической бесконтрольности процесса приватизации имущества законодательное наделение добросовестных приобретателей правом собственности и тем более признание сделок по продаже чужого имущества действительными прежде всего нанесли бы бесповоротный ущерб государственному имуществу, а не благоприятствовали бы развитию и стабильности гражданского оборота. ——————————— <98> Лыкошин А. И. Об отыскании недвижимых имений из чужого владения. СПб.: Типография Правительствующего Сената, 1888. С. 19.

Правда ли, что наступили другие времена? Действительно ли условия оборота недвижимости изменились настолько, что принцип публичной достоверности не иначе как просится в текст закона? Способны ли в настоящее время качество ЕГРП и деятельность государственного регистрирующего органа полноценно обеспечить действие этого принципа, характеризующего, как правило, высокую правовую культуру?

XII

В Германии нормы BGB, посвященные условиям действительного перехода вещных прав на недвижимость (materielles Grundbuchrecht), тесно связаны с предписаниями GBO <99>, регламентирующими деятельность регистрирующего органа и процедуру регистрации (formelles Grundbuchrecht). Материально-правовые и формально-процедурные предписания гармонично дополняют друг друга. Так, § 873 BGB для действительного изменения вещно-правового положения требует консенсуса (Einigung) по вещной сделке и внесения (Eintragung) соответствующих сведений в книгу. Следовательно, регистрационный акт внесения рассматривается как неотъемлемое условие действительности перехода прав. В этом вопросе российское законодательство в целом следует немецкому, за исключением разграничения сделок на обязательственные и распорядительные <100>. Согласно ч. 1 п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации сама государственная регистрация рассматривается как юридический акт «признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество». Запись в ЕГРП, не являясь самостоятельным основанием возникновения, изменения, прекращения права на недвижимое имущество, неразрывно связана со сделкой и составляет вместе с последней единый юридический состав, определяющий судьбу соответствующего вещного права. ——————————— <99> Grundbuchordnung v. 28.03.1987 (RGBl. 139) i. d.F. v. 05.08.1935 (RGBl. I 1073). <100> О нецелесообразности заимствования российским правопорядком концепции разделения сделок см.: Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2.

Для придания записи в Реестре значения публично достоверного внешнего факта недостаточно просто задекларировать это положение в законе. В меру ответственного отношения к действительным имущественным рискам участников оборота законодатель обязан обеспечить принципу публичной достоверности надежные и обоснованные условия его практического применения. Основными существенными требованиями к содержанию публично достоверного Реестра недвижимости являются полнота, правильность (достоверность), гласность (публичность), наличие способов исправления неправильной (недостоверной) записи и предупреждения о неправильности (недостоверности). Эти требования должны обеспечиваться целым комплексом правил ведения Реестра. При этом уже отдельные недостатки, отражающиеся на соответствии Реестра указанным требованиям, могут свидетельствовать об отсутствии фактических условий применения принципа публичной достоверности под угрозой необоснованного возложения риска имущественных потерь на собственников недвижимости, которые не участвовали в возникновении данных рисков. С целью обеспечения полноты Реестра в России действует правило обязательного внесения прав на недвижимость в Реестр <101>. Благодаря этому права на недвижимость приобретают внешне распознаваемую форму, что, в свою очередь, служит предпосылкой гласности (публичности) Реестра. При этом потребность в практической обозримости Реестра ограничивает перечень подлежащих внесению прав мерой целесообразности и разумности. В зависимости от конкретных оснований приобретения прав различают абсолютное и относительное правила внесения <102>. Первое состоит в подчинении правилу обязательного внесения определенной группы прав под условием их действительности. Обычно этому правилу подчиняются вещные права, основанием возникновения которых являются сделки. Согласно второму вещные права, основанные на определенных законом юридических фактах, возникают в момент наступления соответствующих юридических фактов (внереестровое приобретение) и по усмотрению приобретателя подлежат внесению в реестр как уже возникшие. Еще И. А. Покровский предупреждал, что принцип обязательного внесения, как и другие, может иметь исключения <103>. ——————————— <101> Статья 8 и ст. 131, ст. 223 ГК, ст. 4 Закона о государственной регистрации. <102> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 276 — 287. <103> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 4-е изд. М.: Статут, 2003. С. 200.

Российское законодательство предусматривает целый ряд случаев внереестрового приобретения прав на недвижимость. Например, регистрация не требуется для приобретения права собственности в порядке наследования (п. 4 ст. 1152 ГК РФ) и универсального правопреемства при всех видах реорганизации юридических лиц, за исключением выделения. Без регистрации возникают также право совместной собственности супругов на недвижимость и право собственности члена жилищного кооператива, полностью выплатившего свой пай (п. 4 ст. 218 ГК РФ) <104>. ——————————— <104> См. об этом: Писков И. П. Указ. соч. С. 258 — 279.

Таким образом, в российском законодательстве четко проступают границы действия правила обязательного внесения, принципиально неустранимые без несоизмеримого ущерба традиционным институтам гражданского права <105>. С другой стороны, указанные границы являются объективными пределами полноты Реестра недвижимости. Доверие приобретателей в этой ситуации способно опираться лишь на часть информации о действительных правах. При этом всегда сохраняется опасность наличия прав, скрытых от глаз приобретателя, что вынуждает его к дополнительной проверке принадлежности недвижимости за пределами Реестра. Здесь проявляется объективная невозможность надлежащего выполнения Реестром функций полного источника сведений о правах на недвижимость. В условиях отсутствия обязанности собственников регистрировать права, возникшие путем внереестрового приобретения, ЕГРП в принципе способен обладать лишь ограниченной информационной ценностью. ——————————— <105> Там же.

В Германии сформированы также следующие основные правила ведения поземельных книг, которые в целом последовательно проведены в российском законодательстве в отношении ЕГРП. Во-первых, в реестр вносятся только предусмотренные законом виды вещных прав, что является традиционным для романо-германской правовой культуры с ее закрытым перечнем вещных прав (numerus clausus; Typenzwang). Во-вторых, правило ведения единой книги направлено на обеспечение достоверности записей о правах. Это требование продиктовано целями публичности и гласности содержания книг, формирующих единственный и непротиворечивый источник сведений о правах на недвижимость. Российское законодательство также придерживается этого принципа. Согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ и п. 2 ст. 2 Закона о государственной регистрации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. В-третьих, правило объектного критерия ведения книги. Структура книги построена на основе выделения каждому объекту недвижимости своего обособленного раздела (Grundbuchblatt, Realfolium). Сведения о правах и иная информация концентрируются вокруг объекта недвижимости. Следует отметить, что правило объектной регистрации также воспринято отечественным правопорядком. В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона о государственной регистрации государственная регистрация прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах соответствующего регистрационного округа. Одним из самых существенных требований является правильность (достоверность) содержания реестра, которая обеспечивается обязательной проверкой действительности правового основания при внесении. В Германии эту функцию выполняет нотариус, проверяющий форму и содержание обеих сделок — обязательственной и распорядительной. Регистрирующий же орган проверяет наличие только непосредственного основания перехода прав — распорядительной сделки. При этом любые изменения в поземельной книге санкционируются волей (формальным согласием, разрешением) того лица, чье внесенное право подлежит изменению или переходу. В Швейцарии <106> и России проверка действительности сделок является обязательной функцией регистрирующего органа. Согласно ст. 13 Закона о государственной регистрации при регистрации права обязательно проведение правовой экспертизы документов и проверки законности сделки. При этом воля зарегистрированного в Реестре лица при изменении записи в Реестре учитывается путем требования подачи заявления, подписанного обеими сторонами сделки. ——————————— <106> См.: Pfister Hans Rudolf. Op. cit. S. 302 — 303.

Необходимо подчеркнуть, что не все причины недостоверности Реестра устраняются путем соблюдения указанных выше правил. Несмотря на ведение Реестра при соблюдении строгой процедуры внесения, на практике все же не исключены ошибки. Причины могут быть различными: от случаев невнимательности служащих регистрирующего органа при выполнении обязанностей по проверке правового основания до преднамеренного противозаконного внесения недостоверных записей. К сожалению, в России и та и другая причины не исключение. В первом случае свою роль играет объективный фактор. Необходимо всякий раз проверять на предмет законности обязательственные сделки, пестрящие порой каузальными хитросплетениями договорных текстов. При низкой юридической квалификации исполнителей регистрирующего органа качественная проверка сделок весьма затруднительна. Самая опасная причина невозможности доверять содержанию Реестра кроется в популярном сегодня «заказном» внесении записей о правах. Отмечаются даже случаи рекордного количества совершенных в Реестре записей о переходах прав на один объект недвижимости в течение рабочего дня. Несомненно, здесь речь идет уже не о гражданском, а об уголовном праве. Но законодатель обязан учитывать степень объективной готовности как регистрирующего органа, так и общества в целом к закреплению принципа публичной достоверности. В противном случае цели защиты оборота рискуют превратиться в элементарное покровительство преступлениям. Всегда будут существовать также объективные внешние и внутренние пределы публичной достоверности Реестра недвижимости. Во-первых, если в действительности недвижимая вещь не существует, то не существует и прав на нее, несмотря на запись в Реестре. Реестр недвижимости никогда не может гарантировать реальное существование объектов недвижимости. Это усугубляется тем, что в России отсутствует концепция единого объекта недвижимости в виде земельного участка, которая могла бы сгладить этот недостаток. Во-вторых, гипотетически возможно наличие в Реестре одновременно двух противоречащих друг другу записей в отношении одного и того же права на недвижимость. Очевидно, что каждая из таких записей не может в одинаковой степени быть публично достоверной. На практике это может привести к тупиковой ситуации. Таким образом, изложенные организационные недостатки отягощают само понятие полноты Реестра множеством объективных и принципиально неустранимых оговорок настолько, что оно перестает соответствовать своему смыслу. В ст. 7 Закона о государственной регистрации предусмотрен еще один важнейший компонент публичной формы прав на недвижимость — открытость сведений о государственной регистрации, которая предоставляет возможность любому участнику оборота до вступления в сделку получить информацию о правах на объекты недвижимости. Значение открытости сведений, содержащихся в Реестре, несомненно, велико. Это дает повод отдельным авторам выделять ее в качестве самостоятельного принципа государственной регистрации <107>. В частности, Е. Ю. Петров и С. А. Бабкин именуют его принципом гласности (формальной гласности) <108>. Однако все колоссальное значение гласности Реестра на практике может нивелироваться его фактической неполнотой и недостоверностью. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (под ред. П. В. Крашенинникова) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2007. —————————————————————— <107> См., например: Законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним / Сост. и вводный комментарий П. В. Крашенинникова. 2-е изд. М., 1999. С. 18; Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 1999. С. 76 (автор Комментария — П. В. Крашенинников). <108> См.: Петров Е. Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 10, 21; Бабкин С. А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 179 — 181.

Предусмотренная ст. 21 Закона о государственной регистрации возможность исправления так называемых технических ошибок в содержании Реестра не способна обеспечить интересы собственников в тех случаях, когда в Реестр вносятся изменения вовсе без их ведома. Все сказанное вынуждает признать фактическую невозможность в настоящее время в России обеспечить принцип публичной достоверности необходимым качеством ЕГРП как внешнего фактического состава, способного вызывать и должным образом оправдывать доверие приобретателей. В такой ситуации оценка и защита подобного априори сомнительного и «урезанного» доверия приобретателя могут привести к необоснованному с политико-правовой точки зрения ущемлению прав настоящих собственников. Еще в дореволюционной литературе отмечалась логическая цепочка, следуя которой правопорядок приходит к закреплению принципа публичной достоверности: гласность (публичность) Реестра, достоверность записей о правах, бесповоротность прав <109>. Современное российское законодательство остановилось на полпути к обеспечению условий для закрепления принципа публичной достоверности. ——————————— <109> См.: Лыкошин А. И. Указ. соч. С. 69 — 80.

XIII

Действительно ли в России необходим публично достоверный Реестр недвижимости? Вопрос, на мой взгляд, заслуживает отрицательного ответа, во всяком случае, в ближайшее время. Современное российское гражданское законодательство, как, впрочем, и само общество, не готово к последовательному закреплению этого принципа. И следует еще основательно взвесить все «за» и «против», прежде чем декларировать бесповоротность приобретения прав на недвижимость на уровне закона. Действующее правовое регулирование в целом отвечает потребностям оборота. Существование законной презумпции достоверности зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке, обеспечивает оптимальный баланс интересов собственника и добросовестного приобретателя. С формальной точки зрения законодательная норма о невозможности оспорить переход прав на основании неверного акта государственной регистрации прав в ЕГРП противоречила бы даже ст. 46 Конституции РФ, в силу которой каждому гарантируется возможность судебной защиты против решения органов государственной власти. Необходимо сохранить возможность исправления записи в Реестре путем признания самой государственной регистрации недействительной вследствие ее несоответствия закону или иному правовому акту, которое привело к нарушению прав и законных интересов заинтересованных лиц (ст. 12 и 13 ГК РФ, гл. 22 АПК РФ, гл. 24 ГПК РФ). В частности, государственная регистрация может быть признана недействительной, если она проведена с существенным нарушением процедурных норм Закона о государственной регистрации (о представительстве, о последовательности и сроках проведения этапов государственной регистрации и т. д.). Наряду с этим необходимо сохранить возможность оспаривания, в том числе признания недействительными, тех материально-правовых оснований, которые легли в основу проведения государственной регистрации. В этом случае действительный собственник вправе применить один из способов защиты гражданских прав, который предусмотрен ст. 12 ГК РФ, и одновременно оспорить саму государственную регистрацию. На практике подобный подход чаще всего реализуется одновременной подачей двух связанных между собой требований: иска об оспаривании права (сделки) и заявления в орган, осуществляющий государственную регистрацию, о признании регистрации недействительной <110>. ——————————— <110> См., например: Чубаров В. В. Виндикационный иск лица, чье право собственности на законных основаниях перешло к другому, удовлетворению не подлежит // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 9. М., 2002. С. 12 — 14.

Существующую в России систему регистрации прав на недвижимость нельзя назвать совершенно бесцельной только на том основании, что в ней не задействован принцип бесповоротности прав. Следует согласиться с И. П. Писковым в том, что российская система регистрации стоит по своей сути ближе к системе регистрации сделок <111>. В этом смысле процедура регистрации позволяет подвергнуть формальной проверке на соответствие законодательству акты, направленные на установление (изменение, прекращение) прав на недвижимость. Кроме того, регистрационные записи, возведенные в степень законной презумпции и приоритетных вне судебного спора доказательств существования прав на недвижимость, значительно облегчают и упрощают оборот недвижимости. Но опровержимость презумпции и возможность «поворота прав» в судебном порядке позволяют обеспечить баланс интересов собственников и приобретателей. При возникновении спора о праве содержание ЕГРП может послужить для сторон ценным источником доказательств, отражающим все зарегистрированные изменения и переходы прав с момента появления конкретного объекта недвижимости. Во многом благодаря этому действительно управомоченное лицо может избежать probatio diabolica. Наконец, нельзя говорить о том, что финансирование государством такой регистрационной системы осуществляется «вхолостую». При оптимизации расходов система вполне может функционировать и оправдывать себя исключительно за счет взимаемой платы за государственную регистрацию. ——————————— <111> См.: Писков И. П. Указ. соч. С. 260.

Современное гражданское право помимо формально-логических выводов вынуждено учитывать стоящие перед ним политико-правовые задачи при «взвешивании интересов» участников оборота и распределении рисков между ними. Думаю, в настоящее время нет и практической потребности в законодательном закреплении публичной достоверности. Соотношение количества успешно закрываемых в обороте сделок с недвижимостью и споров по поводу отчуждения чужого недвижимого имущества дает основание предположить, что подавляющее большинство соответствующих сделок совершается все же лицами, на то управомоченными. Исторически возникновение реестров недвижимости и введение принципа публичной достоверности всегда обусловливалось необходимостью укрепления прав прежде всего кредиторов по ипотечным займам, но практика выдачи ипотечных кредитов в России затруднена сейчас вовсе не из-за отсутствия института публичной достоверности. Таким образом, мои предложения относительно закрепленных в российском законодательстве возможностей защиты добросовестного приобретателя выражаются емкой консервативной формулой «Sint ut sunt, aut non sint» <112>. ——————————— <112> «Пусть будут в таком виде, как они есть сейчас, или пусть вовсе не будут».

Принцип публичной достоверности Реестра недвижимости, если ему и отведено будущее место в российском законодательстве, должен явиться к нам «не путем неправильного толкования закона, а во всеоружии признанного законодателем общего правила, снабженного всеми атрибутами для успешного применения его на практике» <113>. ——————————— <113> Лыкошин А. И. Указ. соч. С. 80.

Теория публичной достоверности со всеми ее разночтениями и противоречиями остается пока исключительно немецкой. Она чужда не только российскому законодательству, но и доктрине. По этой проблеме не только не достигнуто единого мнения, но и сама дискуссия у нас до сих пор должным образом не открыта. Конструкция публичной достоверности может быть принята российским правом только в том случае, если она поможет получать полезные и непротиворечивые решения вопросов защиты добросовестных приобретателей, не нарушая содержания правовых норм, принципов, целей и системной целостности отечественного гражданского права. Необходима свободная полемика по вопросу о формировании и проверке теории публичной достоверности. «Не может быть ни малейшего сомнения в том, что широкая дискуссия компетентных лиц является лучшим средством для построения максимально полной аргументации к решению определенной проблемы» <114>. ——————————— <114> См.: Bydlinsky Franz. Op. cit. S. 49.

——————————————————————

Название документа