Осмотр вещественных доказательств нотариусами в порядке обеспечения доказательств по делу

(Бегичев А. В.) ("Современное право", 2013, N 9) Текст документа

ОСМОТР ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НОТАРИУСАМИ В ПОРЯДКЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО ДЕЛУ

А. В. БЕГИЧЕВ

Бегичев А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата.

Рассматриваются актуальные вопросы осмотра вещественных доказательств нотариусами в порядке обеспечения доказательств. Особое внимание уделяется возможности участия свидетелей, экспертов и специалистов в производстве осмотра вещественных доказательств. Раскрываются общие положения тактики осмотра вещественных доказательств нотариусами. Исследуются вопросы применения методики и тактики криминалистического подхода к осмотру вещественных доказательств. На основании проведенного исследования предлагаются выводы об особенностях осмотра вещественных доказательств нотариусами.

Ключевые слова: нотариус, вещественные доказательства, осмотр доказательств, тактика осмотра.

Inspection evidence notaries in order to ensure their A. Begichev

Pressing questions of examination of physical evidence notaries in order to obtain evidence. Particular attention is paid to the possibility of participation of witnesses, experts and specialists in the manufacture of examination of physical evidence. Disclosed general provisions tactics examination of physical evidence notaries. We investigate the application of techniques and tactics forensic approach to examination of physical evidence. On the basis of the research findings are available about the features of examination of physical evidence notaries.

Key words: notary public, evidence, examination of evidence, examination tactics.

В соответствии со ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1; далее - Основы законодательства о нотариате) обеспечение доказательств является нотариальным действием, которое совершается по просьбе заинтересованных лиц, имеющих основания предполагать, что в суде или административном органе возникнет дело, представление доказательств по которому в будущем будет невозможным или затруднительным. Обеспечение доказательств может происходить путем осмотра вещественных доказательств. Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. В качестве вещественных доказательств могут выступать любые объекты окружающего мира: автомобиль, одежда, бытовая техника, компьютер, носители компьютерных программ, мебель, продукты питания и др. По общему правилу к вещественным доказательствам относятся такие предметы, которые могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела, вследствие: своего внешнего вида (например, разбитый автомобиль); своих свойств (например, засохла краска); места нахождения (например, спорный дом расположен на земельном участке) и иных признаков (веса, цвета, породы и т. п.). Доказательством является информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела, содержащаяся в ее источниках - предметных (вещественных) объектах. Как и другие виды доказательств, вещественные могут использоваться в качестве судебных только при условии соблюдения установленного законом процессуального порядка привлечения их в процесс и получения сведений об имеющих значение для дела фактах <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М. К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (2-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Молчанов В. В. Глава 17. Доказывания и доказательства // Гражданский процесс: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2010. С. 307.

Вещественное доказательство может являться только доказательством либо же одновременно и доказательством, и объектом спора. Например, при споре о праве собственности на объект недвижимости такая недвижимость одновременно и вещественное доказательство, и объект спора. Сохранение и передача информации с помощью вещественных доказательств достигаются путем непосредственного отображения объектов, процессов на поверхности предметов, а также посредством изменения их свойств, структуры и качества. Способом же снятия информации, т. е. способом исследования вещественных доказательств, служит их осмотр. Целью осмотра является получение информации, необходимой для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Нотариус может осмотреть вещественные доказательства в помещении нотариальной конторы, если они по своим свойствам, размерам могут быть доставлены к нотариусу. Если из-за громоздкости или по другим причинам (ветхости, многочисленности и т. п.) невозможно или затруднительно доставить эти доказательства непосредственно к нотариусу, то осмотр может производиться по месту нахождения предметов. К таким материальным объектам относятся земельные участки, помещения, а также предметы, которые неотделимы от других вещей, включены в производственный процесс либо в силу их физических или химических свойств не могут быть доставлены в помещение нотариальной конторы. Производство осмотра на месте по существу ничем не отличается от осмотра вещественных доказательств в помещении нотариальной конторы. Чаще всего осмотр вещественных доказательств производится по месту их нахождения. Вещественные доказательства должны быть подробно описаны в протоколе с указанием необходимых фактических данных (признаков, свойств, цвета, точных размеров, качества) вещей. Однако не всегда в словесной форме возможно точно передать все особенности осматриваемого предмета. Поэтому в процессе осмотра в случае необходимости могут осуществляться фотографирование, видеозапись, а также составляться схемы, планы, чертежи, расчеты, копии документов, которые обязательно прилагаются к протоколу. Во время осмотра лица, участвующие в деле, могут давать объяснения, а также обращать внимание нотариуса на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром доказательств, которые заносятся в протокол. В необходимых случаях для осмотра вещественных доказательств могут быть вызваны специалисты или эксперты. После совершения указанных процессуальных действий вещи возвращаются лицам, от которых они были получены. Следует обратить внимание на то, что во избежание неблагоприятных конфликтов, перед тем как приступить к осмотру вещественных доказательств, нотариусу следует проверить принадлежность вещей заявителю (договор, товарные накладные, чеки и т. п.); если заявитель не может подтвердить документально принадлежность ему вещей, то представляется, что нотариус может взять от заявителя письменное заявление, в котором он должен подтвердить свое право на объекты осмотра. При производстве осмотра помещения также стоит убедиться в законности нахождения заявителя в этом помещении (договор купли-продажи, аренды, субаренды, доверенность и т. п.) и наличии согласия владельца помещения. Если производится осмотр жилого помещения, то необходимо получить согласие проживающих в нем лиц. Данные сведения должны найти свое отражение в протоколе, а также в приложении к нему, подтверждающих проверку указанных фактов и получение необходимого письменного согласия. Очень важно провести подробный и правильный осмотр, поскольку объектом непосредственного исследования судом станет протокол осмотра, а не вещественное доказательство, которое к моменту рассмотрения дела в суде может быть уничтожено или утрачено. Предмет, выступающий в качестве вещественного доказательства, после его осмотра может быть подвергнут экспертному исследованию, когда требуются специальные знания для выявления содержания вещественного доказательства. В данном случае участие эксперта в осмотре вещественных доказательств является необходимым. Это позволит при последующем назначении экспертизы поставить перед экспертом наиболее грамотные вопросы. Участие специалиста в осмотре вещественных доказательств в месте их нахождения продиктовано необходимостью оказания нотариусу консультативной и технической помощи, например при проведении видеозаписи, фотографировании, составлении схем, планов, чертежей, расчетов. Специалист дает нотариусу консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований. Консультация и пояснения специалиста, оформленные в письменной форме, прилагаются к протоколу осмотра. Специалист также может оказывать нотариусу помощь при формулировке вопросов эксперту в последующем постановлении о назначении экспертизы. Нельзя обойти вниманием следующий момент, являющийся предметом дискуссий. Согласно ст. 64 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (далее - ГПК РФ) при производстве осмотра доказательств в порядке их обеспечения должны присутствовать лица, участвующие в деле. Наличие свидетелей ни в ст. 64 ГПК РФ, ни в ст. 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (далее - АПК РФ) не предусмотрено, что позволяет некоторым специалистам сделать вывод, что свидетели при обеспечении доказательств присутствовать не должны. Более того, по их мнению, присутствие этих лиц влечет нарушение ст. 5 Основ законодательства о нотариате, касающейся запрета разглашения нотариальной тайны в отношении лиц, которые не являются участниками нотариального действия. Однако в соответствии с процессуальным законодательством свидетели являются участниками процесса - лицами, содействующими осуществлению правосудия (так же как и эксперты, представители, переводчики, специалисты). Они предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний, а также могут быть предупреждены о сохранении тайны нотариального действия в соответствии со ст. 5 Основ законодательства о нотариате. Как правило, свидетелей для участия в осмотре доказательств привлекают сами заявители, которые по своему усмотрению вправе решать, кому разглашать сведения о нотариальном действии, а кому нет. То есть до начала осмотра свидетели уже осведомлены от заявителя о характере нотариальной процедуры. При этом в процессуальном законодательстве отсутствует какой-либо запрет на участие свидетелей при обеспечении доказательств путем их осмотра. Более того, по мнению В. В. Молчанова, "присутствие свидетелей при проведении осмотра дает возможность получить необходимые сведения об обстоятельствах дела, провести их сопоставительный анализ с информацией, полученной при исследовании вещественных доказательств" <1>. -------------------------------- <1> Молчанов В. В. Указ. соч. С. 309.

Рассматривая данную норму в системной связи с другими положениями гражданского процессуального законодательства, можно сделать вывод о возможности участия свидетелей в осмотре письменных и вещественных доказательств. Так, в соответствии со ст. 58, 184 ГПК РФ письменные и вещественные доказательства, которые невозможно или затруднительно доставить в суд, осматриваются и исследуются по месту их нахождения или в ином определенном судом месте. В необходимых случаях для участия в осмотре и исследовании доказательств могут быть вызваны свидетели, эксперты, специалисты. Из данных положений ГПК РФ усматривается, что при осмотре письменных и вещественных доказательств вне суда (по месту их нахождения либо в нотариальной конторе) могут быть привлечены свидетели, а необходимость такого привлечения определяется нотариусом в интересах защиты прав граждан и юридических лиц, участвующих в деле. Из сказанного можно заключить: участие свидетелей при производстве осмотра доказательств не обязательно. Но их присутствие не только не порочит протокол обеспечения доказательств, а еще более усиливает фиксируемые нотариусом факты и дает меньше поводов усомниться в наличии закрепленных в протоколе сведений <1>. Поэтому представляется, что решение о присутствии свидетелей при осмотре доказательств принимается нотариусом самостоятельно с учетом мнения лиц, участвующих в осмотре. -------------------------------- <1> Их статус, скорее, имеет похожие функции со статусом понятых в уголовно-процессуальном законодательстве, присутствующих при осмотре письменных и вещественных доказательств.

Задачей нотариуса является оперативное реагирование на судебную практику в целях предотвращения возможных нарушений прав физических и юридических лиц, что накладывает отпечаток на совершаемые им нотариальные действия. Поэтому, если при осмотре присутствуют свидетели, исходя из судебной практики, а также в целях исключения неблагоприятных последствий необходимо, чтобы они предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Так, решением Арбитражного суда города Москвы в удовлетворении иска о признании недействительным решения общего собрания акционеров было отказано по причине непризнания протокола по обеспечению доказательств надлежащим доказательством по делу. Истцы, заявляя, что они не были уведомлены о предстоящем собрании акционеров, представили протокол по обеспечению доказательств, составленный нотариусом Москвы Т., в обоснование доводов о том, что полученная ими заказная корреспонденция, отправленная ответчиком 28.12.2004, содержала листы с новогодними поздравлениями. Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Арбитражный суд указал на то, что протокол по обеспечению доказательств является документом, подтверждающим совершение нотариусом юридически значимых действий, направленных на удостоверение содержания текста письма, и должен соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов, а именно Основам законодательства о нотариате и Приказу Минюста России от 15.03.2000 N 91. Между тем в представленном истцами протоколе не содержатся сведения о предупреждении нотариусом свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отсутствуют сведения о дате и времени производства осмотра писем, а также о дате и номере приказа органа юстиции о назначении нотариуса. Из протокола не следует, как извещались заинтересованные лица. В связи с этим арбитражный суд посчитал, что указанный протокол по обеспечению доказательств получен истцами с нарушением действующего законодательства и не является надлежащим доказательством по делу <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 18.09.2006, 25.09.2006 N КГ-А40/8756-06 по делу N А40-43019/05-19-270 // СПС "КонсультантПлюс".

Привлечение к осмотру вещественных доказательств свидетелей необходимо для подтверждения фактов, связанных с внешним видом этих доказательств, с их свойствами и местом нахождения или другими их признаками. Если объектом осмотра являются доказательства, подвергающиеся быстрой порче, то они должны быть осмотрены нотариусом с той степенью срочности, которая позволяет зафиксировать их в неиспорченном состоянии. К таким вещественным доказательствам, в частности, относятся продукты питания, другие объекты биологического и органического происхождения, свойства которых, имеющие доказательственное значение, могут быть утрачены до момента рассмотрения дела в суде. В данном случае привлечение к участию в осмотре экспертов, специалистов и свидетелей будет оправдано особенностью объекта исследования. Для того чтобы осмотр вещественных доказательств был достаточно эффективным, следует придерживаться научно обоснованной методики его проведения. За основу здесь могут быть взяты соответствующие разработки, содержащиеся в работах криминалистов. В первую очередь они касаются осмотра места происшествия и иных видов осмотра, производимых в ходе предварительного расследования. Отдельные работы посвящены также и судебному осмотру в уголовном процессе. Так, при проведении осмотра места происшествия необходимо всесторонне изучить материалы, непосредственно относящиеся к осмотру места происшествия или в какой-то степени с ним связанные. Большое значение имеет фиксация результатов осмотра места происшествия. Кроме соответствующих подробных записей в протоколе осмотра рекомендуется широко применять разные виды фотосъемки - ориентирующую, обзорную, узловую и детальную. Далеко не всегда поддается описанию все то, что видит нотариус на месте происшествия. Кроме того, объектив никогда не пропустит то, что может не увидеть человек. В зависимости от целей и условий съемки вышеуказанные виды фотографирования могут быть выполнены панорамным, стереоскопическим и метрическим способами, а также методом масштабной фотографии. В соответствующих случаях может производиться видеосъемка, а также могут составляться планы, схемы, чертежи и т. п. Значение подобного способа фиксации данных осмотра особенно велико в тех случаях, когда необходимо зафиксировать и наглядно представить различные расстояния и взаиморасположения осматриваемых объектов. Применительно к особенностям гражданского судопроизводства рекомендации по осмотру вещественных доказательств были сформулированы В. Г. Тихиней <1>. В частности, он указывает, что при проведении осмотра вещественных доказательств судом могут применяться различные методы познания: наблюдение, описание, измерение, сравнение, эксперимент. Основная цель наблюдения предметов - вещественных доказательств в процессе осмотра заключается, по мнению В. Г. Тихини, в выявлении у объектов наблюдения признаков, свойств и качеств, которые имеют доказательственное значение для дела. Он указывает, что осмотр вещественных доказательств должен отвечать следующим основным принципам: единое руководство осмотром со стороны суда, своевременность, определенная последовательность его проведения, активное применение научно-технических средств и помощи специалиста <2>. -------------------------------- <1> См.: Тихиня В. Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 79. <2> См.: Там же.

Криминалистический подход в определении тактики осмотра доказательств помогает нотариусу наиболее полно и правильно определить возможности процессуальных приемов для достижения объективных результатов процедуры по обеспечению доказательств. Использование такого подхода, как общий принцип субсидиарного применения права, вполне оправданно, поскольку в гражданском процессуальном законодательстве в этом вопросе существует определенный пробел. По аргументированному мнению Т. Г. Калиниченко, к общим положениям тактики осмотра можно отнести своевременность, объективность, полноту, активность, методичность осмотра <1>. -------------------------------- <1> См.: Калиниченко Т. Г. Осмотр письменных и вещественных доказательств нотариусами в порядке производства по обеспечению доказательств // Нотариальный вестник. 2008. N 5. С. 9 - 10.

Своевременность осмотра означает, что обеспечение доказательства должно производиться сразу, как только в этом возникает необходимость. В случае промедления объект осмотра может прекратить свое существование в результате воздействия стихийных сил природы или целенаправленных действий лиц, заинтересованных в уничтожении следов, в обстановку места происшествия могут быть внесены изменения, предметы и документы могут быть сфальсифицированы и т. п. В конечном счете это может привести к невозможности или неэффективности нотариального осмотра. Поэтому осмотр должен проводиться незамедлительно, что должно быть отражено в заявлении. Объективность осмотра заключается в том, что исследованию и фиксации подлежат обнаруженные в ходе осмотра объекты, причем в том виде, в каком они находились в момент обнаружения и осмотра. В этой связи должно неукоснительно соблюдаться требование закона описывать в протоколе осмотра обнаруженное при осмотре в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра. Также объективность осмотра заключается в том, что нотариус обязан исследовать все объекты непосредственно. Объективность осмотра подвергается сомнению в тех случаях, когда в протоколе осмотра излагаются выводы, умозаключения и предположения нотариуса об относимости, допустимости и достоверности осматриваемых объектов. В протоколе осмотра не должно быть никаких оценок. Полнота осмотра означает, что выявлению, фиксации и исследованию подлежат все те сведения, которые в дальнейшем могут иметь доказательственное значение по делу. Полнота достигается такой организацией осмотра, при которой вне поля зрения нотариуса не остается ни одного объекта или обстоятельства, подлежащего осмотру, исследованию или фиксации. Активность осмотра состоит в том, что нотариус производит осмотр при наличии заявления заинтересованных лиц и принимает все возможные меры к его обеспечению. Активность предполагает целеустремленность действий нотариуса, постановку им определенных целей, которые он рассчитывает достичь путем осмотра. Методичность осмотра заключается в правильной организации и планомерном проведении осмотра. Методичность - это применение наиболее эффективных для данных объектов и в данной обстановке методов и приемов осмотра <1>. -------------------------------- <1> См.: Там же.

Данный перечень можно дополнить стадийностью осмотра. Осмотр нотариусом вещественных доказательств должен проводиться в определенной последовательности. Любой осмотр вещественных доказательств должен проходить следующие связанные между собой стадии: общий осмотр, детальный осмотр и установление признаков, указывающих на связь осматриваемого предмета с искомыми фактами. На первой стадии нотариус получает общее представление о предмете, выявляет и фиксирует признаки, характеризующие его состояние в целом. В частности, на этой стадии нотариус устанавливает внешний вид и форму предмета, его размеры и цвет, определяет наименование и назначение этого предмета и т. д. В ходе детального осмотра определяются характерные особенности, которые в своей совокупности индивидуализируют исследуемый предмет (устойчивые частные признаки предмета, его свойства, дефекты и т. п.). На третьей стадии выявляются и фиксируются особенности предмета. Рассмотренные тактические правила осмотра вещественных доказательств носят общий характер, составляют основу любого осмотра вещественных доказательств и должны творчески применяться нотариусом в каждой отдельной ситуации.

------------------------------------------------------------------

Название документа