(Романовская О. В.) («Известия вузов. Правоведение», 2008, N 5)
О ПОНЯТИИ НОТАРИАТА
О. В. РОМАНОВСКАЯ
Романовская Ольга Валентиновна, кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права Пензенского государственного университета.
В условиях рыночной экономики необходима превентивная защита прав участников гражданского оборота, модели которой разнообразны: страхование сделок, государственная регистрация, ведение единых информационных ресурсов, медиация и др. Традиционная система континентального права включает в их число нотариальные удостоверение и свидетельствование специальными управомоченными должностными лицами и органами, называемыми нотариальными. Нередко в научной литературе и юридической практике систему нотариальных органов объединяют единым термином «нотариат». Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <1> (далее — Основы о нотариате) нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, конституциями (уставами) субъектов РФ, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Приведенная норма показывает, что российское законодательство, используя термин «нотариат», не раскрывает его содержания, принимая как данность. ——————————— <1> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
В России нотариат в кратчайший исторический период прошел несколько стадий своего развития. Появившись в 1867 г. как орган общественной власти <2>, в 1917 г. с приходом к власти большевиков он был практически ликвидирован <3>, а впоследствии реанимирован, но уже в виде сугубо государственного органа. Конституционное подтверждение статус нотариальных органов нашел только в рамках конституционной реформы начала 1990-х годов. До этого нотариат не упоминался ни в одной из отечественных конституций. По-видимому, он растворялся в системе судоустройства, так как до 1973 г. руководство деятельностью государственных нотариальных контор осуществлялось судебными органами <4>. В апреле 1992 г. были внесены изменения в Конституцию РФ в части установления разграничения предметов ведения. К предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов был отнесен нотариат (ст. ст. 81.1, 84.1, 84.11). С этого момента можно говорить о том, что нотариат приобрел конституционный статус. Конституция РФ стала для нотариата системообразующим правовым актом. Пункт «л» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., сохранил указание на нотариат как предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Таким образом, смысл анализируемого термина отходит от его узкоотраслевого понимания. ——————————— <2> Куклина Н. История российского нотариата // Российская юстиция. 1997. N 12. С. 31. <3> Нотариальные действия осуществляли отделы юстиции, органы загса, судьи. <4> Пункт 4 Положения о государственном нотариате РСФСР, утв. Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 20 июля 1930 г. // Нотариальный вестник. 1999. N 9; ст. 9 Положения о государственном нотариате РСФСР, утв. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1965 г. // Справочник государственного нотариуса. Сб. офиц. материалов. М., 1968. С. 7.
В соответствии со ст. 76 Конституции РФ по предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. Это придает особое значение уяснению понятия «нотариат», поскольку региональный законодатель должен четко представлять, что именно им охватывается. Иное может привести к нарушению конституционных норм, а значит, и к применению мер конституционной ответственности. Кроме того, само функционирование нотариальных органов происходит на стыке различных отраслей права, относящихся к различным предметам ведения. Поскольку недопустимо принятие регионального акта по вопросам ведения Российской Федерации (такой документ не порождает правовых последствий для правоприменителя), региональный законодатель должен четко представлять предмет «разделения труда» и возможность собственного нормотворчества в случае, если по некоторому вопросу имеется умолчание федерального парламента. Слово «нотариус» (от лат. «notarius») имеет корневую основу «nota» (лат. — «замечание», «заметка») и переводится как «писец», «секретарь». Последние впервые появились в Древнем Риме в лице простых писцов — scribae, exceptores et notarii. И те и другие выполняли практически одинаковые функции, разница состояла лишь в том, что scribae состояли на государственной службе, а exceptores et notarii — на службе у частных лиц <5>. Появление подобных служащих было связано с тем, что римское право предъявляло некоторые формальные требования к составлению различных документов, при несоблюдении которых документ считался ничтожным. Между тем большая часть населения не имела юридических познаний, более того, была неграмотной, что порождало потребность в человеке, который, имея навыки составления юридических документов, мог бы облачить волю гражданина в соответствующий правовой документ, порождающий юридически значимые последствия. Таковым и стал писарь, в последующем получивший название нотариуса. ——————————— <5> Подробнее см.: Ляпидевский Н. История нотариата. М., 1875.
Многие ученые обращаются также к памятникам Древнего Египта, Вавилона, Иудеи, показывая истоки нотариата не в появлении самого субъекта («нотариуса»), а в сущности явления — оформлении сделки в строго установленном порядке <6>. Исторические экскурсы показывают, что нотариат может черпать свое начало как в появлении особых субъектов — нотариусов, так и в своем предназначении — формализации юридической воли субъектов гражданско-правовых отношений. ——————————— <6> См., напр.: Андреева Ю. А. История становления российского нотариата // Нотариус. 2007. N 6. С. 19; Учебник гражданского процесса / Под ред. М. К. Треушникова. М., 1996. С. 434.
Возвращаясь к современности, необходимо отметить, что традиция двуединого понимания нотариата сохранена в ст. 1 Основ о нотариате. В этой статье определены ключевые характеристики нотариальной деятельности. Ее основная задача — защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц, вследствие чего нотариальная деятельность является правоохранительной по своей природе. Нотариальная деятельность осуществляется от имени государства, является разновидностью профессиональной юридической деятельности. Она основывается на принципе возмездности, хотя и не считается предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Нотариальная деятельность является подзаконной деятельностью, она строго регламентирована правом и формализована. Статья 1 Основ о нотариате также устанавливает перечень органов, уполномоченных на совершение нотариальных действий, к которым относятся: — нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе; — нотариусы, занимающиеся частной практикой; — главы местной администрации поселения и специально уполномоченные должностные лица местного самоуправления поселения; — должностные лица консульских учреждений. Как видно, в систему нотариальных органов входят как собственно нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является только дополнительной функцией. Статус этих субъектов существенно различается. Если отождествлять нотариат с приведенным перечнем, то необходимо учитывать, что правовое положение многих нотариальных органов не может регулироваться законом субъекта РФ (например, служащих государственных органов, входящих в систему МИД России, коими являются должностные лица консульских учреждений). Если понятие «нотариат» отождествлять с нотариальной деятельностью, то в этом случае также следует учитывать ряд обстоятельств. Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений устанавливается только законодательными актами Российской Федерации. Порядок совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений устанавливается специальной Инструкцией, утверждаемой Министерством юстиции РФ. Даже в отношении нотариусов права регионального парламентария существенно ограничены. Большинство нотариальных действий урегулировано нормами гражданского и гражданского процессуального права, которые относятся к предметам ведения Российской Федерации. Таким образом, необходимо либо существенно сузить понятие «нотариат», определяемое в Конституции РФ в качестве предмета совместного ведения, либо продолжить поиск оптимальной дефиниции, отражающей все обозначенные обстоятельства. Обращаясь к юридической науке, необходимо отметить, что наибольшее внимание понятию «нотариат» уделяется в учебной дисциплине «Гражданское процессуальное право», которая рассматривает его в рамках несудебной формы защиты гражданских прав. Такое понимание основывается на точке зрения Н. Б. Зейдера, поддержанной В. Н. Щегловым, И. А. Жеруолисом, Н. Е. Араповым и др., согласно которой в предмет гражданско-процессуального права России необходимо включать не только деятельность судов общей юрисдикции, но и все направления юрисдикционной деятельности: арбитраж, нотариат, третейские суды <7>. Кроме того, государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования по специальности «Юриспруденция» (утв. 27 марта 2000 г.), раскрывая содержание дисциплины «Гражданское процессуальное право (гражданский процесс)», содержит дидактическую единицу — нотариат. Исходя из этого авторы учебника дают следующее определение: «Нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других законом предусмотренных действий и в предусмотренном законом порядке в целях обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц» <8>. В некоторых научных источниках делаются попытки обосновать более тесную связь нотариата и судебных органов, определяя его место в системе юридической надстройки общества как органа превентивной юрисдикции <9>. Такое понимание нотариата нашло своих активных сторонников <10>. В то же время в юридической науке указывается на неудачность такой терминологии, так как «современный нотариат не имеет никакого отношения к судебной системе, не вправе использовать методы, присущие судам как органам государственной власти в Российской Федерации» <11>. ——————————— <7> См., напр.: Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1997. С. 13. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданский процесс» (под ред. М. К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации — Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— <8> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2003. С. 673. См. также: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1997. С. 431; Гражданское процессуальное право: России. Учебник / Под ред. П. В. Алексия, Н. Д. Амаглобели. М., 2006. С. 409; Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате / Под ред. В. Н. Аргунова. М., 1996. С. 5. <9> Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России: Учебник. М., 1999. С. 367. <10> Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. N 6 — 7; Черемных Г. Г. Развитие нотариата как системы органов превентивного правосудия // Нотариальный вестник. 1998. N 12. С. 40 — 43. Необходимо отметить, что В. Жуйков — заместитель Председателя Верховного Суда РФ. <11> Мохов А. А., Колганова С. В., Рабочий П. В. Отечественный нотариат: понятие и сущность // Нотариус. 2007. N 5. С. 2.
Среди процессуалистов есть и иное мнение, согласно которому нотариат не может быть включен в предмет гражданского процессуального права, поскольку «гражданские процессуальные отношения, возникающие в сфере правосудия по гражданским делам, существенно отличаются от правоотношений, складывающихся с участием других юрисдикционных органов. Имеются существенные различия в правовом положении суда и этих органов, в принципах их деятельности. Нормы права, регулирующие деятельность иных юрисдикционных органов, относятся к другим отраслям права» <12>. ——————————— <12> Гражданское процессуальное право России / Под ред. М. С. Шакарян. М., 1998. С. 13.
Специальная научная и учебная литература, посвященная непосредственно нотариату, сохраняет различные подходы к его пониманию. Существует точка зрения, согласно которой нотариат представляет собой систему органов и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий <13>. Этого взгляда придерживается Е. Б. Тарбагаева; указывая на многозначность термина, она выделяет самостоятельное понятие «система нотариата», которая определена «посредством указания на субъектов, уполномоченных законом совершать нотариальные действия именем Российской Федерации» <14>. ——————————— <13> Вергасова Р. И. Нотариат в России: Учеб. пособие. М., 2003. С. 45 — 46. <14> Тарбагаева Е. Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации: Учеб. пособие. СПб., 2006. С. 10.
Согласно другой точке зрения, нотариат — «это правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий» <15>. А. Е. Черников поясняет, что это понимание нотариата в узком юридическом смысле <16>. ——————————— <15> Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Нотариат в Российской Федерации: Учебник. М., 2001. С. 1. <16> Черников А. Е. Понятие и конституционно-правовая природа нотариата в современной России // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 23. С. 30.
Некоторые авторы указывают на многозначность термина «нотариат: «во-первых, он обозначает систему органов и должностных лиц, включающую нотариусов и иных лиц, наделенных в соответствии с законом правом совершения нотариальных действий; во-вторых, отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; в-третьих, учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников» <17>. Е. Б. Тарбагаева также указывает на многозначность этого понятия, но в несколько иной плоскости. Соглашаясь, что в содержание термина включается система органов, осуществляющих нотариальные функции (согласно авторской терминологии — «система нотариата»), Е. Б. Тарбагаева уточняет, что нотариат отождествляется, с одной стороны, с материально-правовыми институтами (как то: бесспорное взыскание, форма сделки, природа нотариальных актов и др.), с другой — с идеей превентивного правосудия (путем выявления связи нотариата и процессуальных институтов). Подход Е. Б. Тарбагаевой интересен еще и тем, что он представляет собой попытку комплексного исследования понятия «нотариат», предполагающего разработку следующих вопросов: ——————————— <17> Нотариальное право России: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 1. См. также: Черемных Г. Г., Черемных И. Г. Нотариальное право. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю. А. Дмитриева. М., 2006. С. 11.
— система нотариальных органов, должность нотариуса; — цели, задачи и функции нотариальных органов; — предмет, содержание и форма нотариальной деятельности; — гарантии законности и обоснованности нотариальных актов <18>. ——————————— <18> Тарбагаева Е. Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. С. 10.
В. В. Ярков выделяет нотариат из гражданского процесса, обозначая как самостоятельную «комплексную отрасль права» <19> и уточняя, что нотариат является формой правовой защиты <20>. ——————————— <19> Ярков В. В. Нотариат в правовой системе России // Нотариус. 1997. N 2. С. 8 — 9. <20> Ярков В. В. Развитие нотариального права в России // Нотариальный вестник. 2003. N 9. С. 52.
Необходимо отметить нотариальную деятельность как самостоятельный элемент системы нотариата. Основы о нотариате, не давая определения понятию нотариата, постоянно говорят о нотариальной деятельности (ч. 6 ст. 1, ст. 3, ст. 5, ст. 18 и др.). Даже поиск исторических истоков нотариата основывался не на наличии специального субъекта, именуемого «нотариус», а на появлении особой процедуры удостоверения (заключения, составления, защиты и т. д.) гражданско-правовых сделок. Кому именно государство предоставляет осуществление этих действий, в данном случае является вторичным вопросом. Нотариальную деятельность могут осуществлять любые органы, которым государство предоставляет это полномочие на основании закона, т. е. не только нотариусы, но и иные должностные лица. Множество примеров этому можно найти в зарубежной практике: это и адвокаты, и государственные чиновники, и судьи. Определение сущности норм, в соответствии с которыми осуществляется нотариальная деятельность, — важная задача юридической науки, поскольку это связано с выявлением отраслевой принадлежности. Как справедливо отметила проф. Н. А. Чечина, выбор должен произойти между тремя отраслями права — гражданским процессуальным, гражданским или административным правом: «Вопрос этот не схоластический, а ответ на него имеет практическое значение, поскольку от ответа зависит правильная регламентация прав и обязанностей не только лиц, обращающихся к нотариусам, но и самих нотариусов, содержание и меры по обеспечению исполнения этих правил, условия и виды ответственности за неисполнение предписанных правил» <21>. ——————————— <21> Выездной семинар нотариусов Санкт-Петербурга, 25 декабря 1998 г. // Нотариус. 1999. N 6. С. 48 — 49.
Сущность нотариальных действий заключается в участии в гражданском обороте путем удостоверения бесспорных юридических фактов. При совершении нотариального акта нотариус прежде всего руководствуется нормами материального права: устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия (ст. 42 Основ о нотариате), проверяет дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц (ст. 43 Основ о нотариате), удостоверяет сделки (глава X Основ о нотариате) и т. д. Все это требует применения правил, закрепляемых гражданским правом, которое в соответствии с Конституцией РФ — предмет ведения Российской Федерации (подп. «о» п. 1 ст. 71). Если нотариат рассматривать как систему юрисдикционных органов, осуществляющих защиту гражданских прав, которые имеют общую природу с судебными органами, но отличную от последних подведомственность <22>, то внешний продукт функционирования нотариата — нотариальная деятельность должен подчиняться нормам гражданского процессуального права. Последнее, в свою очередь, также является предметом ведения Российской Федерации (подп. «о» п. 1 ст. 71 Конституции РФ). В любом случае трудно не согласиться с мнением, что «нотариальная деятельность неотделима от осуществления прав участников имущественного оборота и ее правовая регламентация допустима только из того же источника, что и гражданское законодательство» <23>. Следует также обратить внимание на то, что нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ о нотариате), нотариус имеет личную печать с изображением Государственного герба РФ, а не с символикой субъекта РФ (ст. 11 Основ о нотариате). Лицензия на право нотариальной деятельности также действительна на территории всего государства и не требует какого-то дополнительного подтверждения или регистрации в региональных органах (ст. 3 Основ о нотариате). Косвенным подтверждением того, что нотариат должен регулироваться только федеральным законом, является тот факт, что большинство субъектов РФ не имеют своего закона о нотариате. Ряд субъектов, приняв в середине 90-х годов прошлого столетия такие нормативные акты, позднее признали их утратившими силу (Республики Карелия и Мордовия, Новгородская, Нижегородская, Ульяновская области). ——————————— <22> Тарбагаева Е. Б. Компетенция нотариальных органов (теоретический аспект) // Правоведение. 2000. N 5. С. 185. <23> Филимонов Ю. Нотариат — в исключительное ведение Российской Федерации // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 31.
Особый интерес при анализе понятия «нотариат» вызывает точка зрения И. Г. Черемных. С одной стороны, автор определяет нотариат как несудебную форму защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, с другой — как «институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество нотариусов, наделенных… властными полномочиями и осуществляющих от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости» <24>. Отчасти это понятие поддержано Е. Н. Клячиным, характеризующим нотариуса и как представителя гражданского общества, и как носителя публично-правовых полномочий <25>. Раскрытие понятия «нотариат» через институт гражданского общества нашло свое нормативное закрепление в законе города Москвы от 19 апреля 2006 г. N 15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» <26>. Использование характеристики «институт гражданского общества» применительно к понятию «нотариат» нуждается в тщательной научной проработке. Гегель считал, что гражданское общество есть дифференциация, которая выступает между семьей и государством, единство единичностей <27>. Город Еллинек не противопоставляет общество и государство, считая, что строгое разграничение между ними невозможно <28>. Автор признает, что в условиях слабого развития государственной власти различные союзы заменяли само государство, однако в новейшее время характер их организации всецело зависит от государства, которое «дает им относительную самостоятельность и пользуется ими для своих целей» <29>. Сложное понятие гражданского общества должно налагать дополнительную ответственность на разработчиков закона о нотариате: в каких целях данный институт «примеряется» к понятию нотариата? Не проявляется ли в этом всего лишь некорпоративное давление, далекое от конституционных функций и предназначения самого нотариата? ——————————— <24> Черемных И. Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: Автореф. дис. … д. ю.н. М., 2007. С. 3, 12. <25> Клячин Е. Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариус. 2007. N 2. С. 2. <26> Ведомости Московской городской Думы. 2006. N 5. Ст. 107. <27> Гегель Г. В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 228. <28> Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 122. <29> Там же. С. 131.
Таким образом, (1) нотариат включает в себя материальную и процессуальную основы. Первая охватывает содержание правоприменительной деятельности нотариуса — сущность нотариальной формы, нотариальное удостоверение, природу нотариального акта и др. Вторая отождествляется с понятием нотариальной деятельности, имеющим самостоятельное значение. (2) Нотариальная деятельность — это деятельность особой системы органов, осуществляемая от имени государства и на возмездной основе в целях защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота (граждан и юридических лиц), заключающаяся в совершении нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством. Государство самостоятельно определяет перечень субъектов, уполномоченных на осуществление нотариальной деятельности. (3) Определение места нотариата в системе юридической надстройки общества как органа превентивного, предупредительного правосудия «размывает» понятие правосудия. Согласно ст. 118 Конституции РФ судебные функции имеют исключительный характер и осуществляются только судом. (4) Многозначность термина «нотариат», комплексность регулирующих его норм, относимых к гражданскому и гражданскому процессуальному праву, предполагают ограничительное толкование норм Конституции РФ, согласно которым нотариат является предметом совместного ведения. Как представляется, под нотариатом в данном случае понимается только «организация нотариального обслуживания».
