Современные подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии

(Пожарская Ю. В.) («Нотариус», 2013, N 7) Текст документа

СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ПОНЯТИЯ И СУЩНОСТИ ИНСТИТУТА НОТАРИАТА В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

Ю. В. ПОЖАРСКАЯ

Пожарская Юлия Владимировна, аспирант и преподаватель кафедры теории и истории государства и права Российского государственного социального университета.

В статье рассматривается значение термина «нотариат», его определение в юридической доктрине и законодательстве России и Германии. Предложены подходы к пониманию сущности института нотариата и определению понятий «нотариат» и «нотариус».

Ключевые слова: нотариат, нотариус, нотариат в Германии, российский нотариат, подход, термин.

Modern approaches to defining the notion and essence of the notary institute in the Russia and Germany legal systems Yu. V. Pozharskaya

Pozharskaya Yuliya Vladimirovna, degree-seeking student and teacher of the Chair of Theory and History of State and Law of Russian State Social University.

The article considers the meaning of the term «notary», its definition in the legal doctrine and in the Russian and Germany legislation. The author approaches to understanding the essence of the notary Institute and the definitions of «the notary» and «the notaries».

Key words: notary, notaries, notary in Germany, Russian notary, approach, term.

Сегодня термин «нотариат» может иметь несколько значений: 1) нотариат как система органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с законом совершать нотариальные действия; 2) нотариат как отрасль законодательства, как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в области нотариата; 3) нотариат как наука и учебная дисциплина, предметом которой является изучение общих вопросов организации и деятельности нотариата, а также нотариальное делопроизводство; 4) нотариат как институт правовой нравственности. В этой связи можно выделить два подхода к пониманию сущности нотариата: узкий и широкий. Узкий, или позитивный, подход подчеркивает легитимность нотариата через его связь с государством, свидетельствуя о его деятельности на основе правовых норм, установленных законодательными органами. Широкое понимание нотариата подразумевает не только его государственную принадлежность, но и другие составляющие, указывающие на него как на значимый общественный институт. Среди элементов широкого понимания выделяются такие, как функциональность института нотариата, правосознание и общественное сознание нотариусов, правовая культура нотариуса. С точки зрения позитивного подхода институт нотариата можно определить как систему органов и как отрасль законодательства. Таким образом нотариат воспринимается М. Н. Марченко, который считает, что нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, призванных обеспечивать, в соответствии с Конституцией РФ, иными законами, защиту прав и законных интересов граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий <1>. И. Г. Черемных определяет нотариат как систему наделенных властными полномочиями органов, осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц и общества в целом <2>. Данные определения раскрывают сущность нотариата только как института публичного права. Такое понимание следует и из законодательства. Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <3>, нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени РФ. ——————————— <1> Юридический энциклопедический словарь / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2006. С. 403. <2> Черемных И. Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. С. 99. <3> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

Статья не раскрывает сущность института нотариата, а перечисляет его задачи — защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц и указывает на способы достижения этих целей. Определение термина «нотариат» не содержится в положениях иных актов законодательства РФ. Что касается нотариата в Германии, то следует отметить несколько иной подход к характеристике определения нотариата. Некоторые ученые определяют «нотариат» как «публичную должность для засвидетельствования юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия» <4>. Соответственно, нотариус выступает как «независимый носитель публичной должности (нотариата), призванный засвидетельствовать юридически значимые акты, и для выполнения иных задач в области предварительного правосудия в рамках добровольной подсудности» <5>. Тождественное определение понятия нотариуса содержится в § 1 разд. 1 ч. 1 Федерального положения о нотариате ФРГ, согласно которому «в качестве независимых носителей публичной должности по засвидетельствованию юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия в землях назначаются нотариусы» <6>. ——————————— <4> Meyers A. Enzyklopadisches Lexikon / Bibliogr. Inst. Mannheim; Wien; Zurich, 1975. Bd 17. S. 453. Нем. яз. <5> Brockhaus-Enzyklopadie. Mannheim, 1991. Bd 16. S. 7. Нем. яз. <6> Bundesnotarordnung (BNotO). [Электронный ресурс] URL: http://www. bnotk. de/Notar/ Berufsrecht/BNotO/index. php.

По мнению ученого Е. Н. Мизинцева, предусмотренная законодательством Германии характеристика нотариата как института «превентивной юстиции» применима к российскому нотариату <7>. Под «превентивной юстицией», по его мнению, следует понимать осуществляемую публично-правовыми институтами юридическую деятельность, направленную на защиту прав и предупреждение споров при возникновении частных правоотношений <8>. ——————————— <7> Мизинцев Е. Н. О типах и моделях современного нотариата // Нотариус. 2012. N 3. С. 38. <8> Мизинцев Е. Н. Организационно-правовые основы нотариата в Российской Федерации и зарубежных странах (сравн.-правовое исслед.): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 12.

На наш взгляд, понятие «превентивная юстиция» неприемлемо в определении российского нотариата в теоретическом плане. Хотя бы по той причине, что закон не наделяет нотариальные акты абсолютной доказательной силой, в отличие от судебных. Судья всегда может усомниться в подлинности нотариального акта. Превентивная нотариальная функция российского нотариата только начинает развиваться, и применение данного термина в определении института нотариата можно рассматривать в будущем. Что касается термина «юстиция», то он равнозначен термину «правосудие». У российского нотариуса нет такого права. Его компетенция более узкая, чем у суда. Нотариат как комплексная отрасль законодательства объединяет систему норм, регулирующих порядок совершения нотариальных действий и взаимоотношения нотариуса с участниками нотариального производства. В России нотариат как самостоятельная отрасль законодательства возникла 16 декабря 1993 г., когда Указом Президента РФ N 2171 «Об общеправовом классификаторе отраслей законодательства» был определен элемент под номером 389.000.000 как законодательство о нотариате. А Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 вышеупомянутый классификатор правовых актов отменен. Теперь законодательно закреплен классификатор нотариата 190.040.000, включающий: общие положения (190.040.010); организационные основы деятельности нотариата (190.040.020); нотариальные действия и правила их совершения (190.040.030) <9>. Таким образом, законодательно предусмотрено, что нотариат не является самостоятельной отраслью законодательства РФ. ——————————— <9> Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 «Классификатор правовых актов» (в ред. от 28 июня 2005 г.) // СЗ РФ. 2000. N 12. Ст. 1260.

В. В. Ярков продолжает считать нотариат самостоятельной отраслью: «По своим юридическим признакам нотариальное законодательство представляет собой комплексную отрасль российского законодательства, объединяющую нормы, регулирующие нотариальную деятельность, а также особенности ее осуществления в отдельных правовых сферах» <10>. ——————————— <10> Нотариальное право России: Учеб. / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 256.

Еще с середины XX в. велся спор о выделении нотариата в самостоятельную «комплексную отрасль права». Многие правоведы долго придерживались мнения, что нотариат входит в предмет гражданско-процессуального права и выделять его нет необходимости <11>. ——————————— <11> Зейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. N 3; Арапов Н. Т. Проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. Л., 1984. С. 68 — 95; Романовский Г. Б., Романовская О. В. Организация нотариата в России. М., 2001. С. 11.

На наш взгляд, выделение нотариата в самостоятельную отрасль необходимо. Кроме того, И. Г. Черемных точно и емко определил предмет и метод нотариального права. По его мнению, нотариальное право имеет комплексный предмет, включающий в себя общественные отношения в процессе совершения нотариальных действий, складывающиеся в ходе осуществления нотариальной деятельности (а также по поводу и в связи с ее осуществлением), и организационно-управленческие отношения в сфере нотариальной деятельности, подразделяющиеся на внутренние и внешние организационно-управленческие отношения <12>. Комплексный предмет правового регулирования и двойственная природа института нотариата дали основание И. Г. Черемных заявить о специфическом методе нотариального права, в котором проявляются элементы дозволения, запрета и предписания, что определило метод нотариального права как в основном императивный, но с отдельными элементами диспозитивности. ——————————— <12> Черемных И. Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 28.

Это также дает возможность рассмотреть нотариат как институт объективного права. Тогда определить институт нотариата можно как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, складывающиеся в сфере нотариальной деятельности. На наш взгляд, на сегодняшний день сущность института нотариата до конца не раскрыта, поэтому усилия по его определению в правовой доктрине не только с позиции позитивизма, но в т. ч. и в философско-правовом контексте своевременны и актуальны. Р. Х. Алеев призывает осмыслить институт нотариата в философском ключе, считая, что «заурядное формалистическое законоведение, продуцируемое голым позитивизмом, уже давно замкнулось само в себе» <13>. Напомним, что в XIX в. немецкий правовед А. Ф.Ю. Тибо утверждал, что для установления высших юридических понятий философия является лучшим пособием, но ею нельзя злоупотреблять и не следует полностью отрицать <14>. ——————————— <13> Алеев Р. Х. Нотариат и философия // Нотариальный вестник. 2004. N 11. С. 17. <14> Немецкая историческая школа права. М.: Социум, 2010. С. 69.

Понятийный аппарат института нотариата разработан недостаточно, т. к. ограничивается его формальными (внешними) признаками. В этой связи есть необходимость проанализировать второй подход к пониманию термина «нотариат», который был обозначен как «широкий». Можно рассмотреть институт нотариата с нравственной точки зрения, используя диалектический метод познания. Г. Гегель говорил о том, что именно нравственность предполагает свободу от эгоизма и животной природы человека. Наличие нравственности у человека заставляет его думать не о своих корыстных целях, а о всеобщих <15>. Для совершения именно нравственных поступков требуется внутреннее развитие человека. Для эффективного осуществления нотариальной деятельности нотариус должен быть высоконравственной личностью, не воспринимать свою деятельность исключительно как источник дохода, а заботиться о соблюдении прав человека, обратившегося к нему за помощью. Для этого необходимо развивать правосознание нотариусов, поднимать уровень правовой культуры. Важно учитывать моральный облик кандидата в нотариусы и самого нотариуса. На наш взгляд, стоит вспомнить опыт Российской империи, когда в Положении о нотариальной части прямо было предусмотрено, что должность нотариуса не могло занимать лицо, опороченное судом или общественным приговором <16>. Данное требование следует включить в новый проект ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» ввиду отсутствия его в сегодняшнем законодательстве <17>. ——————————— <15> Философия духа // Гегель Г. Энциклопедия философских наук. Т. 3. М., 1977. С. 321. <16> Романовский Г. Б., Романовская О. В. Указ. соч. <17> Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 «Классификатор правовых актов» (в ред. от 28 июня 2005 г.).

Нотариат можно рассматривать как институт нравственный и потому, что исторически он был тесно связан с религией на этапе своего становления. Данную точку зрения разделяют, во-первых, философ-правовед Н. Ф. Шарафетдинов, определивший нотариат как «необходимый и важнейший институт любой правовой системы, в основе которой лежат общечеловеческие ценности, установленные Богом» <18>. Его точка зрения основывается на религиозных нормах Корана, где говорится, что писец записывает соглашение о долгах, «как Бог учил его» <19>, он обязан быть справедливым и любезным ко всем участникам сделки. Таким образом, смысл роли нотариуса приобретает сакральный характер. Отметим, что подобное понимание нотариата, как и других институтов права, было традиционным для ислама, т. к. правовые нормы являлись отражением норм религиозного характера, закрепленных в его священных книгах. Во-вторых, юристы О. В. Ахрамеева и С. О. Звонок <20> придают институту нотариата сакральный характер из-за его тесной связи с религией в древнейшее время и средние века, они видят в этом правовом институте своеобразие взаимодействия права и морали. Правомерность такого подхода подтверждает история нотариата, т. к. правовое регулирование деятельности нотариусов осуществлялось на ранних этапах церковью. ——————————— <18> Шарафетдинов Н. Ф. Теологические аспекты нотариата: постулаты нотар. веры и оптимистич. взгляд на судьбу рос. нотариата в свете ненауч. исслед. предназначения нотариата и миссии нотариуса // Нотариус. 2004. N 4. С. 43. <19> Коран / Пер. с араб. В. Пороховой. М., 2001. С. 73. <20> Ахрамеева О. В., Звонок С. О. Гражданско-правовые и нравственно-религиозные аспекты исторического становления и развития нотариата как института государства и права // Нотариус. 2007. N 1. С. 2 — 3.

Нравственным регулированием института нотариата занимается «деонтология нотариата» — наука о профессиональной этике, долге и нравственных требованиях к поведению нотариуса, которая появилась недавно. В начале XIX в. в Германии на территории Пруссии действовал суд чести для нотариусов, позже распространивший свою юрисдикцию и на адвокатов, он выносил решения по должностным правонарушениям <21>. Интересно его название, включавшее термин «честь», которое сильнее подчеркивало безнравственность правонарушения, совершенного нотариусом. В это время нотариальное законодательство Пруссии ориентировалось на французский Закон об организации нотариата от 16 марта 1803 г. <22>. В обоснование этого Закона императорский советник Реаль называл нотариусов беспристрастными советниками, которые не допускают возникновения споров между добросовестными людьми и лишают корыстных людей надежды на успех в их стремлении возбудить несправедливый спор <23>. Таким образом, прусский нотариус должен был быть честным и справедливым, соответственно, помимо норм права, его поведение должно было регулироваться этическими нормами, которые устанавливались профессиональным сообществом. ——————————— <21> Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872 — 1937). Koln: Verl. Dr. O. Schmidt, 2004. S. 3. Нем. яз. <22> Loi contenant organisation du notariat (loi 25 ventose an XI). Loi du 16 mars 1803. [Электронный ресурс] URL: http://www. legifrance. gouv. fr. <23> Алеев Р. Х. 200-летие Закона 25 Вантоза XI г. [Электронный ресурс] URL: http://mirnot. narod. ru/bonapart. html.

Учрежденный в 1871 г. Нотариальный союз Германии и Австрии обеспечивал связь между различными нотариальными организациями. В 1900 г. данный союз нотариусов стал только германским, что позволило ему активно призывать к учреждению нотариальных палат, которые должны были обладать дисциплинарными полномочиями и осуществлять надзор за профессиональной этикой нотариусов. В настоящее время, согласно ст. 67 Федерального закона о нотариате <24>, нотариальные палаты обязаны следить за поддержанием чести и достоинства своих членов, за добросовестным и честным осуществлением нотариальной деятельности, развивать нотариальное право и поддерживать государственные надзорные органы в их деятельности. В соответствии со ст. 13 после вручения документа о назначении на должность германский нотариус должен принимать следующую присягу: «Я клянусь перед лицом Господа, всемогущего и всезнающего, сохранять конституционный строй и выполнять обязанности нотариуса добросовестно и беспристрастно, так пусть поможет мне Бог!». Текст присяги особенно подчеркивает неотъемлемость института нотариата от духовных ценностей. ——————————— <24> Bundesnotarordnung (BNotO) [Электронный ресурс].

Нормы «нотариальной деонтологии» впервые появились в Этическом кодексе нотариусов Европы, принятом в 1995 г., который был основан на заповедях латинского нотариата. Данный Кодекс действует, в частности, и на территории ФРГ. В соответствии с ним нотариусом является должностное лицо, деятельность которого регулируется нормами публичного права и которому государство передает полномочия по созданию официальных документов. Нотариус как публичное лицо обеспечивает хранение и исполнение составляемых им документов, его акты имеют доказательственную силу. Нотариус, имея безупречный моральный облик, должен сохранять беспристрастность и независимость и обязан хранить тайну нотариального действия. В Российской Федерации общеевропейский Кодекс официальной ратификации пока не получил. В России впервые вопрос об этике нотариуса затронул нотариус М. М. Попович в 1904 г.: «Корпорация нотариусов в России более других корпораций требует разрешения разработки вопроса о правилах этики» <25>. Но законодательного закрепления данный вопрос не получил. В настоящее время нормы нотариальной деонтологии содержатся в Профессиональном кодексе нотариусов РФ, принятом нотариальным сообществом в 2001 г. <26>. Данным Кодексом были установлены правила поведения нотариуса при исполнении профессиональных обязанностей и предусмотрены санкции и поощрения. ——————————— <25> Попович М. М. Институт нотариата в Российской империи // Нотариальный вестник. 1904. N 12. <26> Постановление Собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 18 апр. 2001 г. N 10. [Электронный ресурс] URL: http://old. notariat. ru/section23268.htm.

Подчеркнем, что нотариат является не только институтом правоохранительной системы, но и элементом общества в целом. Как общественный институт нотариат руководствуется как правовыми, так и нравственными нормами, которые регулируют отношения, складывающиеся между нотариусами, гражданами и государством. Институт нотариата как наука и учебная дисциплина возникает при наличии соответствующего законодательства о нотариате и его деятельности. Развитие нотариата как науки и учебной дисциплины играет определяющую роль для подготовки профессиональных кадров, что необходимо для качественного осуществления нотариальной деятельности, направленной на защиту прав и законных интересов граждан. Нотариат как наука представляет собой совокупность знаний о возникновении института нотариата, развитии законодательства о нотариате, практике его применения. В России в целях создания и развития собственной доктрины нотариальной профессии в 2002 г. был образован Центр нотариальных исследований. В Германии наука в области нотариата находится в ведении Федеральной нотариальной палаты. На базе Палаты организован Германский нотариальный институт, выпускается печатное издание «Журнал немецких нотариусов», где публикуются научные статьи и судебные решения по актуальным вопросам. Благодаря научной деятельности нотариусов Федеральная нотариальная палата выступает в качестве эксперта при разработке законодательства <27>. ——————————— <27> Клеппи Д. Нотариат в Германии // Юстиция Беларуси. 2004. N 2. С. 43.

Нотариат как учебная дисциплина представляет собой основанный на научных представлениях систематизированный учебный материал, используемый как курс подготовки будущих нотариусов, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства. В России учебная дисциплина «Нотариат» введена в учебную программу как спецкурс на юридических факультетах. В Германии особое внимание уделяется обучению нотариальному делу не студентов, а асессоров (стажеров нотариусов) и самих нотариусов. С конца XX в. подготовка асессоров входит в обязанность нотариальных палат, осуществляющих организацию повышения квалификации, которая является обязательной для нотариусов. На основании проведенного исследования предлагаются следующие определения терминов «нотариат» и «нотариус»: нотариат — это система организации нотариальной деятельности, связанной с совершением и свидетельствованием актов, обеспечивающих правовую защищенность граждан и договорную свободу на территории Российской Федерации. Нотариус — должностное лицо, имеющее высшее юридическое образование, прошедшее стажировку продолжительностью не менее 3 лет, не имеющее факта привлечения к уголовной ответственности с прекращением дела по нереабилитирующим обстоятельствам и уполномоченное государством придавать составляемым им документам юридическую силу, руководствуясь в процессе своей деятельности правовыми и нравственными нормами.

Список литературы:

1. Алеев Р. Х. 200-летие Закона 25 Вантоза XI г. [Электронный ресурс] URL: http://mirnot. narod. ru/ bonapart. html. 2. Алеев Р. Х. Нотариат и философия // Нотариальный вестник. 2004. N 11. 3. Арапов Н. Т. Проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. Л., 1984. С. 68 — 95. 4. Ахрамеева О. В., Звонок С. О. Гражданско-правовые и нравственно-религиозные аспекты исторического становления и развития нотариата как института государства и права // Нотариус. 2007. N 1. 5. Гегель Г. Энциклопедия философских наук. Т. 3. М., 1977. 6. Зейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. N 3. 7. Клеппи Д. Нотариат в Германии // Юстиция Беларуси. 2004. N 2. 8. Коран / Пер. с араб. В. Пороховой. М., 2001. 9. Мизинцев Е. Н. О типах и моделях современного нотариата // Нотариус. 2012. N 3. 10. Мизинцев Е. Н. Организационно-правовые основы нотариата в Российской Федерации и зарубежных странах (сравн.-правовое исслед.): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. 11. Немецкая историческая школа права. М.: Социум, 2010. 12. Нотариальное право России: Учеб. / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. 13. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357. 14. Положение о нотариальной части от 14 апреля 1866 года, разъясненное и дополненное / Под ред. Н. Мартынова. СПб., 1895. 15. Попович М. М. Институт нотариата в Российской империи // Нотариальный вестник. 1904. N 12. 16. Постановление Собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 18 апреля 2001 г. N 10. [Электронный ресурс] URL: http://old. notariat. ru/section23268.htm. 17. Романовский Г. Б., Романовская О. В. Организация нотариата в России. М., 2001. 18. Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 «Классификатор правовых актов» (в ред. от 28 июня 2005 г.) // СЗ РФ. 2000. N 12. Ст. 1260. 19. Черемных И. Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. 20. Черемных И. Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007. 21. Шарафетдинов Н. Ф. Теологические аспекты нотариата: постулаты нотар. веры и оптимистич. взгляд на судьбу рос. нотариата в свете ненауч. исслед. предназначения нотариата и миссии нотариуса // Нотариус. 2004. N 4. 22. Юридический энциклопедический словарь / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2006. 23. Brockhaus-Enzyklopadie. Mannheim, 1991. Bd 16. Нем. яз. 24. Bundesnotarordnung (BNotO). [Электронный ресурс] URL: http://www. bnotk. de/Notar/ Berufsrecht/BNotO/index. php. 25. Loi contenant organisation du notariat (loi 25 ventose an XI). Loi du 16 mars 1803. [Электронный ресурс] URL: http://www. legifrance. gouv. fr. 26. Meyers A. Enzyklopadisches Lexikon / Bibliogr. Inst. Mannheim; Wien; Zurich, 1975. Bd 17. Нем. яз. 27. Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872 — 1937). Koln: Verl. Dr. O. Schmidt, 2004. Нем. яз.

——————————————————————

Название документа