(Карпикова Т. А.) («Адвокатская практика», 2009, N 1)
СТАТУС АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: АКТУАЛЬНЫЕ НАУЧНЫЕ ПОДХОДЫ
Т. А. КАРПИКОВА
Карпикова Т. А., адвокат.
В юридической литературе имеют место предложения о наделении адвокатуры полномочием осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе с целью возмещения расходов, связанных с техническим обслуживанием <1>. Вместе с тем в научных кругах можно обнаружить и достаточно распространенную позицию, согласно которой адвокатская деятельность, хотя и осуществляется на профессиональной основе и предполагает оплату труда адвоката, не является предпринимательской, так как цель адвокатской деятельности — защита граждан, а не получение прибыли. ——————————— <1> См.: Просвиркин А. Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 23; Нинциева Т. М. Правовое регулирование организации адвокатуры в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15.
Как думается автору статьи, какие-либо «безапелляционные» доводы здесь вряд ли уместны, хотя бы уже в силу специфики статуса адвокатуры, которая оказывает юридическую помощь в различных областях общественной жизни <2>. ——————————— <2> См.: Полиевктова А. М. Проблемы защиты адвокатом прав граждан при обращении в Конституционный Суд Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 5.
В этом плане, по мнению многих исследователей, социально-правовые знания об адвокатуре существуют и развиваются как сравнительно целостная научная система, входящая в более широкую сферу изучения законов жизни государства, права, общества и человека. Единство материального и духовного как в государстве, так и в праве вообще позволяет утверждать, что имеется такое сочетание и в конкретных формах проявления каждого, в том числе и в адвокатуре <3>. ——————————— <3> См.: Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России. М., 2006. С. 9; Мюллерат Р. Адвокаты в мире // Адвокат (газета). 1998. N 12. С. 5.
Исследуя природу и сущность адвокатуры, нельзя обойти стороной проявившиеся в последние 25 — 30 лет тенденции в адвокатуре, смысл которых сводится к тому, что адвокаты в своей работе должны применять и использовать основы предпринимательской деятельности, управляемой только экономическими законами <4>. ——————————— <4> См.: Деханов С. А. К вопросу о сущности современной западноевропейской адвокатуры // Адвокатская практика. 2008. N 2. С. 12.
Процесс этот, как полагает О. В. Поспелов, стал стремительно развиваться в 1980-е годы в американской бизнес-адвокатуре в связи с бурным ростом ценных бумаг, который она тогда «обслуживала». Повышение доходности бизнес-адвокатуры привело к тому, что адвокаты начали рассматривать свою профессию как обычный доходный бизнес. Адвокатские фирмы стали восприниматься адвокатами прежде всего как коммерческие предприятия, адвокатская деятельность превратилась в один из потребительских товаров <5>. Коммерциализация стала отличительной особенностью большинства американских адвокатских фирм и индивидуально практикующих адвокатов, «юридическая профессия стала профессией выписывания счетов, ее члены утратили представление о своей профессии как о служении обществу» <6>. При этом преследование адвокатами финансовой выгоды, по мнению О. В. Поспелова, сопровождалось снижением профессионализма значительной части адвокатов, работающих в адвокатских фирмах. Таковы итоги и социологических опросов американских судей местных и федеральных судов, а также клиентов — корпораций, юридические услуги которым оказывают адвокатские фирмы <7>. ——————————— <5> См.: Поспелов О. В. Формы адвокатских образований в XX в. за рубежом и в России // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2006. N 1. С. 186. <6> Мюллерат Р. Профессионализм адвокатов и коммерциализация // Адвокат (газета). 1999. N 9. С. 11. <7> См.: Мюллерат Р. Там же. С. 11.
Стандарты американской адвокатуры все чаще стали браться за образец европейскими адвокатскими фирмами. Так, голландцы первыми после американцев создали «мегаюридические фирмы», оказывающие услуги бизнесу. Все это не могло не отразиться на действующем законодательстве. Так, например, Кодекс профессиональной этики Американской ассоциации адвокатов предполагает, хотя и косвенно, право адвокатов на извлечение прибыли: «Никогда не следует забывать, что профессия (адвоката) — отрасль отправления правосудия, а не деятельность, направленная только на извлечение прибыли» <8>. ——————————— <8> Там же.
Нельзя не принимать во внимание и мнение практикующих адвокатов и студентов юридических учебных заведений, которые также считают, что доминантой профессиональной адвокатской деятельности является получение дохода, при условии соблюдения существенных черт профессии: независимости, честности, этики, личной порядочности, конфиденциальности, здравого смысла, так как адвокатская деятельность является источником средств к существованию адвокатов и их семей, и в силу данного факта адвокаты вынуждены при оказании адвокатских услуг соблюдать общепризнанные стандарты организационного, финансового и рекламного менеджмента (там, где это прямо не запрещено законом) <9>. ——————————— <9> См.: Деханов С. А. Указ. соч. С. 12.
На основе анализа данного опыта адвокатской деятельности некоторые исследователи формулируют суждение том, что адвокатура должна «адаптироваться» (адаптация в их понимании означает изменение второстепенного, вспомогательного, например сложившихся привычек, при сохранении сущности к текущим изменениям в мире, таким как глобализация, развитие коммуникаций, конкуренция). И тем не менее многие ученые занимают фактически противоположную позицию, ибо настаивают, что «при осуществлении адвокатской деятельности предполагается игнорирование адвокатом коммерческих стандартов успеха. Адвокаты имеют специфические обязанности, служат правосудию, их миссия — защищать права и интересы граждан. Задачи, выполняемые адвокатом в процессе осуществления профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него извне, поддержания высоких этических стандартов (профессиональной этики), порядочности, щепетильной честности и других свойств» <10>. ——————————— <10> Мюллерат Р. Адвокаты в мире // Адвокат (газета). 1998. N 12. С. 5.
Следует заметить, что национальные законы об адвокатуре и адвокатской деятельности по-разному подходят к регулированию вопросов несовместимости профессиональной деятельности адвокатов <11>. ——————————— <11> См.: Деханов С. А. Указ. соч. С. 12.
Так, например, во Франции адвокатская профессия несовместима с любой коммерческой деятельностью, со службой по найму, с замещением и исполнением любой государственной должности. Адвокат имеет право заниматься преподавательской, научной и иной творческой деятельностью, быть запасным судьей при Больших трибуналах, членом комиссии по социальному страхованию. Греческому адвокату разрешено заниматься научной, преподавательской и творческой деятельностью. Греческое адвокатское право строго придерживается правил локализации. Это означает, что адвокат, допущенный для работы в Высшем суде земли, должен открыть в этом округе свою канцелярию. Открытие представительства вне места нахождения основного бюро (конторы) запрещается. Исключением из этого правила является открытие представительства в одной из европейских стран. Подобного правила придерживаются и другие страны. В то же время анализ организационно-правовых форм адвокатской деятельности показывает, что окончательное решение по данному вопросу еще не принято. Вне всякого сомнения, замечают исследователи, основной организационно-правовой формой для адвокатских образований рассматриваемых стран является некоммерческое партнерство (объединение гражданского права), однако некоммерческое партнерство не является универсальной организационно-правовой формой существования адвокатских образований <12>. ——————————— <12> См.: Nerlich Jorg. Multinational und transnationale Anwaltssozietaten in Europa. Bonn, 2004. S. 48.
В четырех странах — Дании, Великобритании (Англия, Уэльс, Северная Ирландия), Нидерландах и Франции — адвокатские образования могут быть созданы в форме хозяйственных обществ. Кроме того, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов. В Дании в январе 1990 г., после внесения изменений в Закон об оказании юридической помощи, стало возможным создание адвокатской акционерной компании. Возможным также является создание адвокатского образования в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. В этом случае учредителями общества должны выступать только адвокаты. Данные ограничения направлены на защиту адвокатов, так как в случае возможности создания хозяйственных адвокатских корпораций с участием лиц, не являющихся адвокатами, последние могут получить контроль над адвокатской компанией. Британские солиситоры также могут действовать в рамках акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом в Британии учредителями наравне с солиситорами могут быть и иные лица. Защитой от влияния третьих лиц является правило о том, что любая сделка, направленная на обременение общества, требует единогласного решения учредителей. Кроме прочего, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов. Таким образом, по мнению исследователей, действующее законодательство об адвокатуре Дании, Великобритании, Нидерландов и Франции допускает создание адвокатских образований в форме хозяйственного общества. Учитывая данные обстоятельства, Международной ассоциацией юристов были разработаны, например, правила оказания юридических услуг в рамках так называемой междисциплинарной практики. Разумеется, анализ соответствующего зарубежного опыта, различного рода научных точек зрения и монографического материала обусловливает то обстоятельство, что отечественные исследователи все чаще задаются весьма актуальными вопросами: обоснованно ли отожествлять адвокатскую и предпринимательскую деятельность, возможно ли совмещение подобного рода деятельности (адвокатской и предпринимательской) в процессе оказания юридических услуг? Если обратиться к действующему законодательству, и в частности к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», то можно обнаружить непосредственное указание — «адвокатская деятельность не является предпринимательской» <13>. Впрочем, в законодательстве отсутствует ответ на вопрос о том, не является ли адвокатская деятельность «иной экономической деятельностью». Однако в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» указано, что не может быть признано конституционно обоснованным такое законодательное регулирование, которое не учитывает конституционную природу деятельности различных категорий самозанятых граждан, тем более что деятельность адвокатов основана на ст. 48 Конституции Российской Федерации и не является предпринимательской или иной экономической деятельностью <14>. ——————————— <13> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Рос. газета. 2002. N 100. 5 июня. <14> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. N 18-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. «О тарифах страховых взносов в пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 1.
Вместе с тем наличие целой совокупности профессиональных рисков и принимаемые адвокатами меры для их устранения (минимизации) позволяют констатировать здесь особую профессиональную деятельность, в отношении которой нельзя исключить возможность ее характеристики как «деятельности, осуществляемой на свой страх и риск». Причем автор, будучи адвокатом, не может не обратить внимание на то обстоятельство, что количество соответствующих профессиональных рисков фактически только лишь увеличивается. Так, например, вероятность вынесения незаконного и необоснованного акта правосудия и собственно судебной ошибки, разумеется, имеет место. Адвокат в этом случае несет риск неблагоприятных последствий в части оплаты своих услуг. Однако он лишен возможности регулировать эти риски посредством соответствующего договорного регулирования, ибо Конституционный Суд России в Постановлении от 23 января 2007 г. N 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева» признал указанные положения Гражданского кодекса не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку в системе действующего правового регулирования отношений по возмездному оказанию правовых услуг ими не предполагается удовлетворение требования исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновывается условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем <15>. ——————————— <15> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. N 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 1.
Что касается поставленного в рамках настоящей статьи вопроса о возможности совмещения адвокатской деятельности, то, по мнению автора, сама его постановка видится не совсем корректной. Более целесообразными видятся научные изыскания, направленные на решение вопроса о том, какие функции может выполнять адвокатура в системе субъектов, занимающихся предпринимательской деятельностью <16>. Здесь видятся весьма небезынтересными исследования, преследующие, например, цель формирования системы экономической безопасности субъектов предпринимательской деятельности. Основными ее элементами должны стать правовые механизмы, обеспечивающие реализацию конституционного права на предпринимательскую деятельность, справедливое распределение доходов, экономическую свободу и защиту частной собственности, а также создание условий для формирования цивилизованных рыночных отношений. ——————————— <16> См.: Малумов Г. Ю. Конституционная система обеспечения экономической безопасности субъектов предпринимательской деятельности: нормативные предпосылки и современная действительность // Адвокатская практика. 2008. N 2. С. 34.
