Новое законодательство в свете правоприменительной нотариальной практики: плюсы и минусы

(Черемных Г. Г.)

(«Нотариус», 2009, N 2)

Текст документа

НОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В СВЕТЕ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ

НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКИ: ПЛЮСЫ И МИНУСЫ

Г. Г. ЧЕРЕМНЫХ

Черемных Г. Г., доктор юридических наук, профессор, нотариус города Москвы.

В канун Нового года в стране принят ряд федеральных законов, направленных на противодействие рейдерским захватам, сокращение в судах бесспорных гражданских дел, совершенствование законодательства о залоге, ипотеке, исполнительной нотариальной надписи, страховании профессиональной ответственности нотариусов. Расширен круг должностных лиц по совершению отдельных нотариальных действий. Все они так или иначе затрагивают весь спектр нотариальной деятельности.

1. Вступившим в силу 11 февраля 2009 г. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее — Закон N 306-ФЗ) внесены изменения, в том числе и в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее также — ГК РФ), и в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее также — Основы).

Наряду с новеллами, вносимыми в законодательство о залоге, несомненным достоинством данного Закона является введение, а по существу восстановление исполнительной надписи нотариуса как способа обращения взыскания на заложенное имущество путем отнесения ее к исполнительным документам и внесения ее в перечень таких документов, который, в свою очередь, предусмотрен п. 9 ст. 12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве). Момент положительный, даже несмотря на то, что совершение исполнительной надписи нотариуса станет возможным только при наличии соглашения залогодержателя с залогодателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге.

Кстати, ст. 349 ГК РФ всегда предусматривала такое соглашение, но оно не признавалось, поскольку не признавалась сама исполнительная надпись нотариуса в силу ошибочной позиции Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые своим Постановлением от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» требовали от нижестоящих судов признавать недействительными такие соглашения, обосновывая свою позицию ссылкой на ст. 35 Конституции РФ, согласно п. 3 которой «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда».

Однако при правовой оценке исполнительной надписи нотариуса ссылка на данную статью Основного Закона страны неуместна. Исполнительную надпись нотариусы согласно действующему законодательству применяли только при наличии бесспорности долга и только тогда, когда в договоре о залоге стороны прямо устанавливали такой способ взыскания долга за счет заложенного имущества. Именно эти условия содержатся и в новом Законе. Статья 35 Конституции РФ в решении данного вопроса вообще ни при чем. Через исполнительную надпись нотариуса во внесудебном, т. е. упрощенном, порядке взыскивается не имущество должника, а то, что он взял в долг во временное пользование с обязательством вернуть его в установленный обеими сторонами срок и не выполнил свое обязательство. Никакое имущество должника при этом не присутствует. Изымаются у него из незаконного удержания чужие деньги либо имущество, эквивалентное по стоимости этим денежным средствам. При этом указанное имущество изымается не по исполнительной надписи нотариуса, а по судебному приказу, вынесенному на основании такой надписи. Иными словами, изъятие производится все-таки при участии суда. Данная наша позиция озвучена была неоднократно и, как представляется, наконец-то услышана. Вероятно, исходя из именно такого понимания п. 3 ст. 35 Конституции РФ, законодатель вопреки мнению ВС РФ и ВАС РФ восстановил исполнительную надпись нотариуса, хотя бы частично.

Нужно отметить, что, руководствуясь указанием ВС РФ и ВАС РФ, судебные приставы-исполнители в рамках исполнительного производства нотариальную исполнительную надпись вообще не принимают как таковую. А вот на залоговых билетах, как это ни странно, принимали, ссылаясь на то, что она прямо предусмотрена Гражданским кодексом РФ. Довод не убедителен. Статья 630 ГК РФ также прямо предусматривает взыскание задолженности арендной платы по договору проката в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса, и тем не менее такие документы судебными приставами-исполнителями не принимаются.

Теперь же ситуация изменилась. Пусть и через специальное соглашение между залогодержателем и залогодателем исполнительная надпись нотариуса как юридический инструмент внесудебного взыскания долга снова будет хоть в какой-то мере востребована.

Законом N 306-ФЗ также определены сфера применения исполнительной надписи, случаи, когда обращение взыскания возможно только в судебном порядке. Установлена подробная процедура совершения исполнительной надписи. В отличие от ранее действовавших законодательных предписаний Законом N 306-ФЗ определен исчерпывающий перечень документов, по которым допускается обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса (ст. 90 Основ в новой редакции). Также детально определены условия и сроки для совершения исполнительной надписи (ст. 91 Основ). Введено новое нотариальное действие — удостоверение согласия гражданина (залогодателя) на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, а при ипотеке — согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. При этом не имеет значения, физическим или юридическим лицом является залогодатель при ипотеке.

Вместе с тем ряд положений нового Закона вызывают вопросы, а порой — недоумение.

Закон N 306-ФЗ говорит об исполнительной надписи только в области залога, однако одновременные изменения в Основы вводят правовое регулирование практически всего комплекса применения исполнительной надписи нотариуса, а не только в отношении заложенного имущества.

Согласно Федеральному закону «Об исполнительном производстве» в новой редакции исполнительная надпись признается исполнительным документом только при наличии соглашения залогодержателя с залогодателем об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, тогда как Основы в редакции Закона N 306-ФЗ предусматривают и иные, кроме правоотношений в области залога, случаи совершения исполнительных надписей. В частности, Законом N 306-ФЗ оставлена в силе норма ст. 90 Основ, согласно которой перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, устанавливается Правительством РФ, тем самым подтвердив возможность и правомерность совершения нотариусами исполнительных надписей по утвержденному Правительством РФ перечню документов. Кстати, действующий Перечень таких документов, утвержденный еще Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. N 171, безусловно, нуждается в переработке. Кроме того, существуют и иные предусмотренные законодательством возможности совершения исполнительной надписи нотариуса, в частности в отношении взыскания задолженности по арендной плате по упомянутому договору проката (ст. 630 ГК РФ).

Естественно, возникает вопрос: вправе ли нотариусы на этих документах совершать исполнительную надпись? Четкого, ясного, понятного для правоприменителя ответа у законодателя сегодня нет.

В связи с этим невольно вспоминается поговорка, недавно воспроизведенная на самом высоком политическом уровне: нельзя быть немного беременным. Применительно к исполнительной надписи нотариуса законодатель считает, что можно. Интересно, как бы отреагировал судейский корпус, если бы в законодательном порядке было установлено, что не все исполнительные листы, выдаваемые на основании вступивших в законную силу судебных актов, относятся к исполнительным документам, а только по определенной категории гражданских дел, например только по делам о взыскании материального вреда? Скорее всего, назвал бы это абсурдом. А вот такому нотариальному акту, как исполнительная надпись нотариуса, Федеральным законом придали «немного» исполнительной силы — только в отношении залога и только при наличии соглашения залогодателя с залогодержателем. В остальных случаях исполнительная надпись как бы и не является исполнительной. Или является? Ответа нет.

Практика совершения исполнительных надписей по обращению взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке пока отсутствует. Однако у нотариусов уже возникают и другие вопросы о практическом применении отдельных норм, внесенных Законом N 306-ФЗ. Например: как должна производиться оценка доводов залогодателя на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя? Какого рода критерии должны применяться в этом случае (п. 2 ст. 91 Основ)? Каким образом должен быть оформлен расчет задолженности должника, «заверенный залогодержателем — физическим лицом» (п. 3 ст. 90 Основ)? Нельзя не отметить и сам термин «заверенный физическим лицом», который в принципе неизвестен законодательству, регулирующему вопросы нотариальной деятельности. Подобная фразеология часто применяется на бытовом уровне, в разговорной речи, и что следует понимать под ним с точки зрения закона, непонятно.

Более того, при внимательном анализе действующего законодательства о залоге становится понятно, что практического широкого применения исполнительной надписи нотариуса не было и не будет.

Сам факт соглашения между залогодержателем о внесудебном обращении на заложенное имущество, безусловно, важен, но не основной. Определяющее значение имеет иное обстоятельство: у кого-то из них или у третьих лиц находится заложенное имущество?

Необходимость владения заложенным имуществом для внесудебного обращения взыскания обусловлена п. 6 ст. 28.1 Закона о залоге, п. 3 ст. 338 ГК РФ, которые наделяют залогодержателя правом требования передачи ему заложенного имущества, что фактически означает: для реализации своих залоговых прав он должен владеть залоговым имуществом. И если залогодатель вопреки соглашению отказывается передать данное имущество, у залогодержателя один путь — обращаться в суд и доказывать правомерность обращения взыскания на предмет залога. Причем эта процедура прямо предусмотрена п. 5 ст. 349 ГК РФ: в случае неисполнения залогодержателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве, если иное не предусмотрено законом. Не меняет ситуацию и правовой статус исполнительной надписи нотариуса, которая согласно ст. 12 Закона об исполнительном производстве в новой редакции является исполнительном документом, а в силу ст. 69 этого Закона «взыскание на заложенное имущество на основании исполнительной надписи может включать изъятие имущества и его передачу залогодержателю». В то же время ст. 92 Основ, опять же в новой редакции, не дает нотариусу право в исполнительной надписи давать указание о принудительном изъятии заложенного имущества из владения залогодателя либо третьего лица.

И неважно, с чем будет не согласен залогодатель: с действиями судебного пристава-исполнителя по изъятию предмета залога или с исполнительной надписью нотариуса, в случае его обращения в суд возможность залогодержателя приобрести право владения и распоряжения заложенным имуществом будет связана с судебным разбирательством.

В этом же ряду находится и вопрос бесспорности внесудебного взыскания заложенного имущества.

Как известно, нотариус, к которому обратился залогодержатель, в установленном порядке извещает залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи. При отсутствии возражения залогодержателя требование залогодержателя считается бесспорным. При наличии возражений залогодателя, а они, как правило, возникают, нотариусу предоставлено право самому оценивать бесспорность взыскания, что не является правильным, поскольку нотариат — институт бесспорной юрисдикции. В таких случаях нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия.

По мере практического применения нового Закона такого рода вопросов будет возникать все больше и больше.

2. Другой Федеральный закон, в частности от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон N 312-ФЗ), установил обязательную нотариальную форму сделок с долями и частями долей в обществах с ограниченной ответственностью (далее — доли), что явилось не менее значимым нововведением и для нотариальной практики. Безусловно, его цель — принятие мер противодействия корпоративным захватам таких обществ.

Вопрос о необходимости борьбы с рейдерством давно стоит на повестке дня, и многие специалисты обоснованно полагали, что важная роль в этом процессе должна быть отведена нотариату в связи со спецификой его предназначения. Одно из направлений — нотариальное удостоверение факта достоверности протоколов организаций. Правовой механизм нотариального оформления данного действия уже установлен. Форма удостоверительной надписи о достоверности протокола органа управления организации введена Приказом Минюста России от 1 августа 2005 г. N 122. Размер нотариального тарифа за совершение этого нотариального действия принят еще раньше — с 1 января 2005 г. Федеральным законом от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ. Однако нотариальное удостоверение протоколов организаций так и не получило применения, поскольку по закону не стало обязательным. Сейчас законодатель пошел по другому, более действенному пути — установил обязательное нотариальное удостоверение сделок по отчуждению и залогу долей в обществах с ограниченной ответственностью.

Обязательная нотариальная форма этих сделок, безусловно, осложнит реализацию рейдерских планов, так как позволит в значительной мере обеспечить прозрачность сделок, исключить их теневой характер, тем самым пресечь поддельные и навязанные рейдерами договоры отчуждения долей.

К числу достоинств Закона N 312-ФЗ также относится установление четкой и подробной регламентации совершения сделок с долями, реализации преимущественного права покупки доли участниками общества, требование к обществу вести обязательной список его участников с указанием сведений о каждом из них, размере его доли в уставном капитале общества. Детально урегулирован вопрос оценки долей как при совершении сделок с долями, так и в случаях выхода участника из общества и выплаты иных компенсаций.

Исключительно важна и норма, обязывающая именно общество обеспечивать соответствие сведений о его участниках и о принадлежащих им долях в уставном капитале, о долях, принадлежащих обществу, сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, и нотариально удостоверенным сделкам по переходу долей в уставном капитале общества, о которых стало известно обществу.

Введены новые нотариальные действия, обязательные как для участников сделок с долями, так и для нотариусов, — передача заявления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о внесении изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества, отчуждающим долю, а также соответствующее уведомление общества.

И тем не менее и по этому новому Закону возникают вопросы.

Прежде всего это то, что не все сделки с долями требуют нотариальной формы. В частности, согласно п. 11 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в новой редакции сделки с долями, перешедшими к самому обществу (ст. 23, п. 2 ст. 26 и ст. 24 данного Закона), не обязательны для нотариального сопровождения, а это огромный пласт. Здесь законодатель избрал подход, ранее не имевший места в законотворческой деятельности. В качестве критерия избрания обязательной нотариальной формы сделки по отчуждению долей был избран субъектный состав сторон сделки, причем из этого состава выпало само общество как сторона сделки в случаях, предусмотренных указанными статьями Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Поскольку нотариальная форма сделки является по своей сути способом правовой защиты и предоставления правовых гарантий как одной, так и другой стороны сделки, указанный подход означает отказ от данного основополагающего принципа равной правовой защиты прав всех собственников, установленного ст. 212 ГК РФ.

На практике это будет означать, что при отсутствии обязательной нотариальной формы сделок с долями, перешедшими к обществу, рейдерские атаки не могут быть полностью исключены; их акцент наверняка будет смещен в сторону самого общества, а точнее сказать, его менеджмента. Нельзя не учитывать и то, что, как правило, генеральный директор общества является и собственником большинства долей в уставном капитале общества, а нередко и единоличным хозяином.

Такое явление, как рейдерство, в нашей стране давно уже превратилось в выгодный бизнес, обладающий собственными изощренными технологиями, о которых уже написано немало. Способы и методы рейдерских захватов изучены и даже классифицированы: от гринмейла до черных агрессоров, например, в работе М. Г. Ионцева «Корпоративные захваты». В этой связи возникает и другой вопрос: почему законодатель решил с помощью нотариусов защитить от рейдеров только общества с ограниченной ответственностью, оставив в стороне акционерные общества? Возможно, крупные акционерные компании, особенно те, в которых пакеты акций принадлежат государству, и не нуждаются в какой-либо правовой защите. Возможно, они рейдерам «не по зубам». Однако в сфере малого и среднего бизнеса не в меньшей степени, чем общества с ограниченной ответственностью, страдают от рейдерских атак и закрытые акционерные общества.

Возвращаясь к вопросу о возможности законодательного закрепления участия нотариусов в собраниях организаций, хотелось бы надеяться, что рассмотрение данного законопроекта лишь отложено. Законодательное введение обязательного нотариального удостоверения факта достоверности протоколов обществ, наряду с нотариальной формой сделок с долями и акциями, позволило бы обеспечить всестороннюю правовую защиту принимаемых обществами документов, пресекать многочисленные подделки протоколов общих собраний и иных решений, в том числе о смене генеральных директоров и собственников обществ, влекущих внесение недействительных данных в государственный реестр юридических лиц и, как следствие, последующий захват собственности.

В плане правоприменения данного Закона есть и другие вопросы.

Нет ясности о сроке действия выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), представляемой нотариусу для подтверждения принадлежности доли участнику общества в случаях, когда полномочия этого лица подтверждаются нотариально удостоверенным договором.

Пункт 13 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ) устанавливает срок действия выписки только в случаях представления дубликата и нотариально удостоверенной копии договора об учреждении общества, умалчивая о сроке действия такой выписки при представлении самого нотариально удостоверенного договора. Именно это и вызывает недоумение. Почему законодатель уделил такое внимание случаям предоставления нотариусу дубликата нотариально удостоверенного договора и откуда он появился? Ведь дубликаты документов изготавливаются и выдаются только в случае их утраты правообладателями. Дубликат при этом приобретает юридическую силу утраченного подлинного документа. Таким образом, нотариально удостоверенный договор и его дубликат являются словами-синонимами. Однако срок действия выписки Законом установлен почему-то только при представлении дубликата. Создается впечатление, что утрата подлинных нотариально удостоверенных договоров, по мнению законодателя, должна носить массовый характер.

Непонятна устанавливаемая обязанность нотариуса при передаче в регистрирующий орган заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ направлять также в качестве приложения «соответствующий договор» (п. 14 ст. 21 этого Закона). Аналогичная норма предусмотрена и при передаче копии заявления в само общество (п. 15 ст. 21). Возникает вопрос, как эта норма соотносится со ст. 60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, согласно которой количество экземпляров документов, в которых излагается содержание сделки, удостоверяемой в нотариальном порядке, не может превышать количество сторон, участвующих в сделке. Таким образом, с одной стороны, Основы не допускают возможность составления дополнительного экземпляра договора, представляемого в какую-либо стороннюю организацию, в нашем случае — в регистрирующий орган и общество, а с другой — Закон N 312-ФЗ фактически устанавливает обязанность нотариуса составлять «лишний» экземпляр договора при удостоверении сделки по отчуждению доли в уставном капитале, хотя какие-либо поправки в этой части в Основы не внесены.

Нельзя не отметить и имеющиеся недоработки в части введения обязательной нотариальной формы договора залога доли или части доли в уставном капитале (ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Здесь в отличие от порядка нотариального удостоверения договора по отчуждению доли (части доли) вообще не предусмотрено предоставление нотариусу каких-либо выписок из Единого государственного реестра юридических лиц. Указанная статья предусматривает обязанность органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц (налоговые инспекции), вносить запись в ЕГРЮЛ об обременении залогом соответствующей доли или части доли в уставном капитале общества с указанием срока, в течение которого такое обременение действует, или порядка его определения. Фактически на регистрирующий орган возложены функции, которые осуществляет Федеральная регистрационная служба при регистрации ипотеки. Однако если вопросы регистрации обременений недвижимого имущества достаточно подробно урегулированы, и не только на уровне Федерального закона, то в случае с залогом долей в уставном капитале обществ введена только одна норма о производстве таких записей в Едином государственном реестре юридических лиц, и не более того. Какой-либо механизм, препятствующий, например, отчуждению заложенной доли в уставном капитале, не предусмотрен.

3. Законом N 312-ФЗ также введены значительные изменения в Основы в части страхования профессиональной деятельности нотариусов. Так, нотариус, имеющий нотариальную контору в городском поселении, обязан заключить договор обязательного страхования на сумму не менее чем 1,5 млн. руб., в сельском поселении — не менее 1 млн. руб. Нотариальная палата субъекта РФ в целях обеспечения имущественной ответственности нотариусов — своих членов вправе заключить договор страхования их ответственности на сумму не менее 500 тыс. руб. на каждого нотариуса. В случае если риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда третьим лицам при осуществлении нотариальной деятельности, застрахован нотариальной палатой субъекта РФ, страховая сумма по договору обязательного страхования, заключенному нотариусом, снижается. Для нотариуса, имеющего нотариальную контору в городском поселении, она не может быть менее 1 млн. руб., для нотариуса в сельском поселении — не менее 500 тыс. рублей.

Страхование риска профессиональной ответственности согласно действующему законодательству является необходимым условием для занятия нотариальной деятельностью. Данный вид страхования призван служить гарантией правовой защиты имущественных прав лиц, в отношении которых совершены нотариальные действия. При принятии Основ предполагалось, что это прежде всего будет касаться ситуаций, связанных с признанием нотариально удостоверенных сделок недействительными в судебном порядке. Однако этого не случилось.

Институт страхования риска профессиональной ответственности нотариуса в настоящее время нормативно урегулирован крайне слабо, более того, формально практически сегодня действует только две нормы, посвященные данному виду страхования, — ст. 17 и 18 Основ. Кроме указанных статей Основ и базового Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» никаких законодательных и подзаконных актов, нормативных предписаний и разъяснений со стороны Росстрахнадзора РФ, Минюста России и иных ведомств со времени вступления в силу Основ и появления нотариата нового типа — частнопрактикующего — не принималось.

Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» определяет два вида страхования: обязательное и добровольное, а также содержит императивную норму, предусматривающую, что условия и порядок осуществления обязательного страхования определяются федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования, а также обязательные требования к содержанию положений этих законов (ст. 3). К числу таких федеральных законов относятся, например, Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (всем известный как Закон об «автогражданке»). Но федерального закона об обязательном страховании риска профессиональной ответственности нотариуса до сих пор не принято, хотя со дня принятия Основ прошло уже более 15 лет.

Основы прямо не устанавливают, в какой форме — добровольного или обязательного страхования должно осуществляться страхование риска профессиональной ответственности нотариуса. Можно лишь предположить: если согласно ст. 18 Основ без заключения договора страхования нотариус не вправе выполнять свои обязанности, то страхование риска профессиональной ответственности для него является обязательным видом страхования.

Новая редакция ст. 17 и 18 Основ, не установив какое-либо полноценное правовое регулирование вопросов страхования, лишь усиливает ответственность нотариуса и предоставляет страховым компаниям практически неограниченные права: от права самостоятельно признавать факты страховых случаев до самостоятельного установления размеров страховых тарифов. Новый Закон увеличил установленный ст. 18 Основ минимальный размер страховой суммы в 150 раз. Ничего подобного никогда не применялось ни к одной профессии. Конечно, ничего страшного для нотариусов не произошло. Многие из них уже давно страхуют свои риски на суммы, даже превышающие 1,5 млн. рублей. Однако такое обязательное решение законодателя должно иметь объективное обоснование. Возможность наступления страховых случаев должна быть действительно реальна. Сегодня же при отсутствии в нотариальной практике серьезных сделок с недвижимостью вероятность наступления страховых случаев практически сведена к нулю.

Понятно, что, повышая в 150 раз минимальный размер страховой суммы для нотариуса, законодатель обусловливал это предоставлением ему права обязательного нотариального удостоверения сделок по отчуждению долей обществ с ограниченной ответственностью. Не исключено, что разработчики данного Закона, в том числе именно через это положение, надеялись получить положительное голосование по вопросу нотариального сопровождения таких сделок. Однако кроме увеличения страховой суммы в новом Законе ничего нет, существующий абсолютно несовершенный сегодня механизм страхования профессиональной деятельности нотариуса остался без изменения: как он не был институтом реального возмещения ущерба, так и не является им и сейчас.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате обязанность по организации страхования нотариальной деятельности возложили на нотариальные палаты субъекты РФ (ст. 25) и Федеральную нотариальную палату (ст. 30). Кроме того, последней предоставлено право участия в проведении экспертиз проектов законов Российской Федерации по вопросам, связанным с нотариальной деятельностью, однако какого-либо взаимодействия между ними, с одной стороны, и страховыми компаниями и законодательными органами — с другой, в этом вопросе нет. Практическими вопросами страхования нотариусы занимаются самостоятельно. В нотариальных палатах, как в Федеральной, так и в региональных, нет официальной статистики по фактам выплаты нотариусами страхового возмещения, такие факты не озвучиваются ни нотариусами, ни страховыми компаниями.

Из-за отсутствия реального государственного контроля на этом рынке страховых услуг, самоустранения нотариальных палат повсеместно действует односторонний диктат страховщиков. Правила страхования принимаются и утверждаются страховщиками самостоятельно без согласования с нотариальными палатами или органами юстиции, хотя к компетенции Минюста России относится нормативно-правовое регулирование, а также надзор и контроль в сфере нотариата. При этом при отсутствии каких-либо установленных в нормативном порядке требований к правилам страхования зачастую в них не учитывается ни статус нотариуса при определении его положения как страхователя, ни иные нормы действующего законодательства о нотариате. Правила страхования целого ряда страховых компаний содержат такие юридические «перлы», которые не нужно даже комментировать. Например, в Правилах страхования компания «Ренессанс Страхование» записано: «По настоящим Правилам страхователями могут являться юридические лица (нотариальные конторы) и дееспособные физические лица (нотариусы, занимающиеся частной практикой), которые заключают со страховой организацией (далее — Страховщик) договоры добровольного страхования профессиональной ответственности в пользу нотариусов (далее — Застрахованные лица): работников нотариальной конторы (для Страхователей — юридических лиц)». Этой компании для заключения договора необходимо представить также и «документы об опыте работы и образовании работников, ответственность которых будет застрахована». Еще пример. Компания АСКО: «Застрахованными по договору страхования, заключенному на основании настоящих Правил страхования, могут быть исключительно нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой, назначенные на должность нотариуса после получения высшего юридического образования, прошедшие стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавшие квалификационный экзамен и имеющие лицензию на право нотариальной деятельности». Правилами ОСАО «Ингосстрах» предусмотрено страхование профессиональной деятельности, под которой понимаются специализированные виды деятельности: врачебная (медицинская) деятельность, аудиторская деятельность, риелторская деятельность и т. д. Сюда же отнесена и нотариальная деятельность. Некоторые страховые компании в свои правила страхования включают условия о заключении с нотариусами договоров добровольного страхования риска их профессиональной ответственности (ОАО «САК «Энергогарант», ЗАО «Страховая группа «УралСиб»).

Кроме того, в правилах страхования содержится повсеместное стремление страховых компаний защитить прежде всего собственные интересы путем искусственного ограничения возможностей наступления страховых случаев. При этом обеспечение прав лиц, которым может быть причинен имущественный вред, отходит на второй план, хотя именно это и является главной целью данного вида страхования.

В этой же череде нелепостей стоит и новый Закон N 312-ФЗ, согласно которому «договоры страхования риска профессиональной ответственности нотариуса определяются как договора страхования гражданской ответственности нотариуса» (текстовые окончания в Законе слова договор сохранены. — Г. Ч.), хотя нотариус, являясь представителем государства и совершая нотариальные действия от имени Российской Федерации, не может быть участником гражданско-правовых отношений и, соответственно, субъектом гражданско-правовой ответственности.

После вступления данного Закона в действие (с 1 июля 2009 г.) страховые тарифы, безусловно, возрастут, поскольку право страховщиков устанавливать страховые тарифы по договору страхования гражданской ответственности нотариуса теперь закреплено Законом. Не могут положительно оцениваться и установленные ст. 18 Основ критерии определения страховых тарифов, такие, как «опыт работы нотариуса по совершению нотариальных действий и случаи возникновения обязанности нотариуса по возмещению имущественного вреда, причиненного третьим лицам». Первый критерий (опыт работы) позволяет страховым компаниям увеличивать страховые взносы для нотариусов, имеющих небольшой стаж работы, а второй критерий в принципе применить невозможно в силу отсутствия страховых случаев, о чем говорилось выше.

Страхование профессиональной ответственности нотариуса давно стало выгодным бизнесом для страховых компаний, а сами компании фактически превратились в сборщиков обязательных платежей с нотариусов по произвольно установленным этими же компаниями тарифам, не неся при этом никаких рисков. Вполне естественно, что растет и число компаний-страховщиков. Так, если в середине 90-х годов прошлого столетия этим видом страхования в Москве занимались две компании, то сегодня их уже больше десяти. Нотариусы же обязаны «играть по их правилам», поскольку иного выбора у них нет, страхование для них — обязательное, а помощи ни со стороны государства, ни со стороны нотариальных палат нет.

4. Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесен ряд и других изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Так, ст. 1 и 37 Основ расширяют круг должностных лиц местного самоуправления, которые имеют право совершать нотариальные действия, к числу которых кроме глав местных администраций поселений и специально уполномоченных должностных лиц местного самоуправления поселения отнесены и главы местной администрации муниципального района и специально уполномоченные должностные лица местного самоуправления муниципального района (далее — должностные лица).

Практическая реализация введенных поправок также ставит ряд принципиальных вопросов. Указанными статьями Основ в новой редакции не определено, каким образом устанавливается или определяется отсутствие нотариуса в поселении, населенном пункте межселенной территории, поскольку эти территориальные единицы, как правило, находятся в границах территории деятельности нотариуса (нотариального округа). Согласно ст. 13 Основ территория деятельности нотариуса (нотариальный округ) устанавливается в соответствии с административно-территориальным делением Российской Федерации, а ст. 26.1 Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» относит вопрос определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе и пределов нотариальных округов в границах территории субъекта Российской Федерации к компетенции органов государственной власти субъекта Российской Федерации. Указанные вопросы решаются комплексно и одновременно с целью всестороннего охвата нотариальной помощью населения региона.

Необходимо отметить, что Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 26 ноября 2008 г. N 275 «Об утверждении Порядка определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе» предусмотрены конкретные критерии определения численности нотариусов: это численность населения в нотариальном округе на одного нотариуса и финансовая возможность обеспечения нотариусом своей нотариальной деятельности. Кроме того, в соответствии с этим Приказом Минюста России при определении численности нотариусов в нотариальном округе исследуются и такие вопросы, как динамика роста (снижения) численности населения, количество совершенных нотариальных действий за определенный период, удаленность населенных пунктов друг от друга, организация транспортного сообщения между ними, возможность повышения уровня профессионального образования и квалификации, содержание и хранение нотариального архива, материально-техническое обеспечение и содержание нотариальной конторы и др. (п. 7 Приказа).

Аналогичный подход должен применяться и при решении вопроса о возможности наделения должностных лиц местного самоуправления правом совершения нотариальных действий с учетом имеющегося в нотариальном округе количества нотариусов и достигнутого уровня обеспечения правовой помощи с их стороны в поселениях. Однако такой аналогии нет. В вопросе определения территории деятельности лиц, имеющих право совершать нотариальные действия (нотариуса и должностного лица местного самоуправления), их количества Федеральным законом никаких критериев не установлено. Реализация внесенных в Основы поправок без учета комплекса норм действующего законодательства, регулирующего вопросы организации нотариальных округов и определения количества должностей нотариусов, организации нотариальной помощи, может привести:

к возможности наделения должностных лиц местного самоуправления полномочиями по совершению нотариальных действий даже при том условии, что население данной территории не испытывает затруднений в нотариальной помощи и имеет полную возможность воспользоваться услугами нотариусов, практикующих в данном нотариальном округе (муниципальном районе);

к принятию главами местной администрации поселений и муниципальных районов самостоятельных решений о наделении должностных лиц местного самоуправления правом совершения нотариальных действий без каких-либо согласований с органом юстиции и нотариальной палатой и без учета имеющейся численности нотариусов в нотариальном округе, т. е. руководствуясь исключительно вышеуказанным территориальным критерием. При этом главы администрации не ограничены и в определении количества таких должностных лиц.

Кроме того, нормативно не урегулированы вопросы, касающиеся квалификационных требований к должностным лицам, имеющим право совершать нотариальные действия, и даже к их гражданству (в отличие от нотариусов). Отсутствует и правовое регулирование вопросов ответственности должностных лиц в случае признания судом совершенного нотариального действия недействительным (например, завещания, доверенности, сделки, совершенной на основании такой доверенности), а также контроля за исполнением должностными лицами профессиональных обязанностей при совершении ими нотариальных действий.

Можно предположить, что дополнительное широкое, неурегулированное наделение должностных лиц местного самоуправления правом совершения нотариальных действий обусловлено необходимостью максимального обеспечения населения поселений квалифицированной правовой помощью. Сегодня такой необходимости нет. Эту работу без проблем выполняли и выполняют нотариусы. Не может не вызывать сомнение и способность должностных лиц квалифицированно выполнять нотариальные функции, не имеющих специальной подготовки и не обладающих глубокими познаниями в области гражданского, семейного, трудового, нотариального, наследственного и других отраслей права и практическим опытом работы в сфере юриспруденции.

Несмотря на то что к компетенции должностных лиц местного самоуправления отнесено совершение ограниченного количества нотариальных действий, тем не менее некоторые из них являются действиями, неправильное совершение которых может повлечь серьезные правовые последствия, в том числе и причинение значительного материального вреда, влекущего материальную ответственность. Это и завещания, и доверенности, и охрана наследственного имущества.

Процесс наделения должностных лиц местного самоуправления правом совершения нотариальных действий уже идет. Именно поэтому уже сейчас представляется необходимым безотлагательно вернуться к рассмотрению названных нерешенных вопросов, поскольку отсутствие их нормального правового регулирования может привести к крайне нежелательным и непредсказуемым последствиям.

Представляется, что на уровне федерального закона эти вопросы уже вряд ли возможно решить в ближайшее время. Поэтому некоторые пробелы в правовом регулировании изложенных правоотношений можно еще поправить соответствующими законами субъектов Российской Федерации в рамках имеющихся у них полномочий.

И последнее. Анализ названных федеральных законов позволяет сделать вывод о недостаточной правовой проработке многих вопросов в процессе работы над законопроектами. Возможно, сказались, говоря языком шахматистов, цейтнот, в котором находились законодатели в конце прошлого года при выполнении плана законопроектных работ, либо неоправданная поспешность при выполнении известного поручения Президента РФ. Как пишет, например, А. Маковская, «количество ошибок, неточностей, двусмысленностей, противоречий, обнаруживаемых в Законе (N 306-ФЗ) уже при первом прочтении, весьма близко к критической величине и заслоняет, а иногда даже сводит на нет усилия разработчиков воплотить в нормах Закона многие хорошие идеи». Аналогична оценка и Р. С. Бевзенко, заместителя начальника Управления законодательства Высшего Арбитражного Суда РФ: «…для выяснения смысла почти каждого положения Закона N 306-ФЗ необходимо продираться сквозь буйные заросли, выросшие на этой ниве отечественного законотворчества, поэтому зачастую трудно было сдержать иронию, скепсис, сарказм и иные близкие к ним эмоции».

Действительно, недоработки новых Законов, противоречивые, а иногда и ошибочные положения видны невооруженным глазом, а допущенные откровенные ляпы, как в случае с термином «заверенный» или с дубликатом, наводят на мысль, что специалисты в области нотариата к работе над законопроектами, скорее всего, не привлекались, хотя ст. 30 Основ к полномочиям Федеральной нотариальной палаты, как уже отмечалось, прямо относит ее участие в проведении экспертиз проектов законов Российской Федерации, если они связанны с регламентацией нотариальной деятельности.

Безусловно, цель данной публикации не опорочить эти актуально нужные законодательные инициативы, а показать их изъяны, обратить на них внимание и призвать нотариальное сообщество максимально возможно подготовиться к применению новых нормативных положений с тем, чтобы нотариус не стал заложником законодателя при совершении с 1 июля 2009 г. вновь введенных нотариальных действий в плане своей полной имущественной ответственности. Время еще есть.

Литература

1. Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество».

2. Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

3. Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

4. Гражданский кодекс Российской Федерации.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

6. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.

7. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

8. Федеральный закон от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».

9. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

10. Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».

11. Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств».

12. Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

13. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

14. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

15. Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге».

16. Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ».

17. Постановление Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. N 171.

18. Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 1 августа 2005 г. N 122 «О внесении изменения в Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 10 апреля 2002 года N 99».

19. Приказ Министра юстиции Российской Федерации от 26 ноября 2008 г. N 275 «Об утверждении Порядка определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе».

20. Ионцев М. Г. Корпоративные захваты. Монография. 3-е изд. М.: Ось-89, 2008.

21. Маковская А. Положение о залоге // Хозяйство и право. 2009. N 3.

22. Бевзенко Р. С. Новое в законодательстве о залоге // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 3.

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *