Оптимизация правового регулирования статуса нотариата в городах федерального значения

(Москаленко М. И.) («Нотариус», 2010, N 1)

ОПТИМИЗАЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТАТУСА НОТАРИАТА В ГОРОДАХ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗНАЧЕНИЯ

М. И. МОСКАЛЕНКО

Москаленко М. И., консультант нотариуса, соискатель РААН.

Автор статьи полагает необходимым охарактеризовать возможность использования позитивного зарубежного опыта в целях оптимизации правоохранительной и нотариальной деятельности в городах федерального значения, обратившись к соответствующей практике Федеративной Республики Германия. Такой выбор обусловлен рядом обстоятельств. Так, в настоящее время можно констатировать, что между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия все более активизируется позитивное и взаимовыгодное сотрудничество <1>, происходит его интенсивное развитие и углубление, в том числе на основе переосмысления исторического опыта <2>. Кроме того, правоохранительные системы Российской Федерации и Федеративной Республики Германия объединяет фактор их организации в федеративном государстве. Однако главный аргумент связан с тем обстоятельством, что именно здесь с 1924 г. получил широкое признание тезис о том, что задачи, которые призваны решать метрополии — крупнейшие города, коренным образом отличаются от задач, решаемых коммунами <3>. С одной стороны, должно быть организационно объединено значительное число людей с различными интересами и потребностями в эффективной защите от противоправных посягательств. Правда, и здесь существуют потребности, которые могут быть удовлетворены на местах, а не на общегородском уровне <4>. В отличие от коммун метрополии, оставаясь едиными публично-правовыми городскими территориальными корпорациями, субъектами права, сочетали в себе единство власти с децентрализацией управления. Децентрализация же управления предполагает существование на местном уровне, т. е. в частях города, определенных, относительно самостоятельных организационных структур, не обладающих, однако, собственной правосубъектностью. Данный тезис в полной мере может быть отнесен к определению статуса современных городов — субъектов федерации, в том числе Берлина <5>. Организацию управления в Берлине пронизывает идея неразрывной связи государственного управления и местного самоуправления <6>. Здесь государственная и общинная деятельность не разграничиваются, соответственно нет общин как территориальных корпораций публичного права и юридических лиц, обладающих правосубъектностью. Абзац 2 ст. 3 Конституции Берлина гласит: «Орган народного представительства (Парламент Берлина — Abgeordnetenhaus), Правительство (Сенат — Senat) и Администрация (Verwaltung), включая органы управления в административных округах (Bezirksver-waltungen), осуществляют полномочия Берлина как общины, объединения общин и земли» <7>. Только город-земля в целом обладает правоспособностью <8>. ——————————— <1> См.: Соглашение между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия от 29 мая 1996 г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» // Бюллетень международных договоров. 1998. N 5. <2> См.: Федеральный закон от 3 апреля 2008 г. N 42-ФЗ «О передаче Федеративной Республике Германия витражей из церкви Святой Марии (Мариенкирхе) в городе Франкфурте-на-Одере, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и хранящихся в Государственном музее изобразительных искусств имени А. С. Пушкина» // Парламентская газета. N 24 — 25. 2008. 10 апр. <3> См.: Гриценко Е. В. Организация публичной власти в городах федерального значения: в поиске оптимальной модели // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 15. С. 30 — 34. <4> См.: Wolff, Hans J. Die Grundlagen der Organisation der Metropole, Dissertation 1924. S. 21 ff., 128. Цит. по: Musil, Andreas // Kirchner, Suren, Das Recht der Berliner Verwaltung: Unter Berocksichtigung kommunalrechtlicher Bezoge. Berlin u. a.: Springer, 2002. S. 1. <5> См.: Гриценко Е. В. Указ. соч. <6> См.: Там же. <7> Конституция Берлина от 23 ноября 1995 г., с изм. от 6 июля 2006 г. (GVBI. 1995. S. 779; 1998. S. 82; 2005. S. 494; 2006. S. 262, 446, 710). <8> См.: Закон «О полномочиях органов общего управления Берлина» (в ред. от 22 июля 1996 г., с изм. от 13 июля 1999 г., 19 июля 2002 г., 19 декабря 2005 г.) (Gesetz ber die Zustandigkeiten in der allgemeinen Berliner Verwaltung — Allgemeines Zustandigkeitsgesetz — GVBI. 1996. S. 302, 472; 1999. S. 374; 2002. S. 199; 2005. S. 790).

Административные округа (Bezirke), на которые подразделяется территория города (после реформы в конце 1990-х годов их численность сократилась с 23 до 12), не обладают собственной правосубъектностью и правами юридического лица, однако являются «самоуправляющимися единицами» города (Selbstverwaltungseinheiten), которые реализуют стоящие перед ними задачи на началах самоуправления <9>. При этом их органы — Окружное собрание депутатов (Bezirksverordnetenversammlung) и Окружной комитет (Bezirksamt), будучи органами окружного управления, включаются в систему непосредственного земельного (городского) управления. Представительный характер Окружного депутатского собрания не влияет на его характеристику в законодательстве Берлина в качестве органа публичного окружного управления и на вхождение представительного органа округа в систему городского управления. ——————————— <9> См.: Закон от 3 апреля 1998 г. «О внесении изменений в Конституцию Берлина» (GVBI. 1998. S. 82); Закон от 10 июня 1998 г. «О территориальной реформе» (GVBI. 1998. N 19. S. 131); Закон «Об окружном управлении Берлина» (в ред. от 17 июля 1989 г., с изм. от 25 июня 1998 г., 22 июля 1999 г., 28 февраля 2001 г., 27 сентября 2001 г., 7 июля 2005 г.) (GVBI. 1989. S. 1494; 1998. S. 177, 210; 1999. S. 374; 2001. S. 61, 521; 2005. S. 390).

В рамках административной реформы, одной из основных задач которой является модернизация управления (Verwaltungsmodernisierung) — усиление обслуживающего характера управленческой деятельности, повышение ответственности управленческих структур перед населением, все органы управления Берлинской администрации, включая отраслевые и функциональные подразделения Окружного комитета, провели структурные изменения в соответствии с новыми приоритетами <10>. Они подразделяются ныне на следующие типы: руководство (Leitung); служба управления (Steuerungsdienst); центры исполнения задач (Leistungs — und Verantwortungszentrum), сервисные службы (Serviceeinheit). Тенденция децентрализации, сопровождающая реформу управления, предполагает последовательное расширение круга задач, которые осуществляются на уровне округа. В настоящее время этот круг весьма широк и сформулирован по остаточному принципу: округа осуществляют все местные управленческие задачи, кроме тех, которые законом отнесены к ведению головной администрации Берлина (Hauptverwaltung) <11>. В соответствии с изменениями в Закон «О полномочиях органов общего управления» к задачам головной администрации относятся общегородские предметы ведения: задачи общего руководства и координации (планирование, вопросы определения принципов общегородского развития, направление деятельности округов, надзор за их деятельностью), управление полицией, юстицией, налогами; иные предметы ведения, которые вследствие их природы должны осуществляться на общегородском уровне. Окружные органы обладают правом на судебную защиту в установленных Конституцией и законодательством пределах. Так, округ имеет право на подачу запроса в Конституционный суд Берлина о разрешении спора о компетенции между головной и окружной администрациями (ст. 84, абз. 2 п. 3, Конституции Берлина). ——————————— <10> См.: Гриценко Е. В. Указ. соч. <11> См.: абз. 2 ст. 66, абз. 1 и 2 ст. 67 Конституции Берлина.

В то же время самоуправленческие начала в деятельности окружных органов не могут быть приравнены к «коммунальному самоуправлению общин и их объединений» по смыслу Основного Закона ФРГ (абз. 2 ст. 28). В округах не находят своего проявления в полной и необходимой мере элементы коммунального самоуправления — уставной (правотворческой) автономии, территориального, организационного, финансового верховенства, верховенства в сфере управления персоналом и в сфере планирования, а именно: округа не являются самостоятельными территориальными корпорациями, не обладают собственной правосубъектностью; округа не обладают правом издания уставов и положений <12>. В то же время им принадлежат ограниченные правотворческие права: в случаях, предусмотренных Конституцией Берлина и законами, они могут издавать постановления. Таким образом, хотя в принципе функция планирования остается за городом в целом, отдельные полномочия в этой сфере также децентрализованы. ——————————— <12> См.: Гриценко Е. В. Указ. соч.

Проанализированные на примере Берлина особенности организации управления и самоуправления в городе-земле не рассматриваются в немецкой правовой теории в качестве нарушения конституционной гарантии коммунального самоуправления. Это связано с тем, что в данном случае отступления от общего правила продиктованы поиском оптимальной управленческой конструкции, которая бы в наибольшей степени способствовала достижению главной цели — созданию благоприятных условий для жизнедеятельности населения. При этом единство города как территориальной корпорации сочетается с децентрализованным управлением и внедрением самоуправленческих начал на низовом уровне городского управления <13>. ——————————— <13> См.: Там же.

На основании изложенного материала автор полагает возможным сделать вывод о том, что организация правоохранительной деятельности в столице Германии учитывает федеративный характер немецкого государства и сложившиеся традиции в сфере местного самоуправления. Особый интерес вызывает то обстоятельство, что здесь окружные органы обладают правом на судебную защиту в установленных Конституцией и законодательством пределах; в частности, округ имеет право на подачу запроса в Конституционный суд Берлина о разрешении спора о компетенции между головной и окружной администрациями (ст. 84, абз. 2 п. 3, Конституции Берлина). Нетрудно заметить, что аналогичные возможности реализации права на судебную защиту можно обнаружить только в одном из российских городов федерального значения — Санкт-Петербурге, где создан Уставный суд. В этом плане представляется необходимым скорейшее создание регионального органа уставного контроля и в столице Российской Федерации. Нельзя не обратить внимания и на тот факт, что в статусе немецкого нотариата можно обнаружить признаки, характерные и для Российской Федерации. Нотариат Германии представляет собой неоднородную структуру <14>. После введения Имперского положения о нотариате 1937 г. и Федерального положения о нотариате 1961 г. в государстве сформировались три формы деятельности нотариусов: «только нотариус», «адвокат-нотариус», «нотариус как государственный служащий» <15>. Федеральное положение о нотариате признает только единую нотариальную должность, что следует из § I Федерального положения о нотариате, в котором нотариус определяется как носитель публичной должности, независимое должностное лицо, назначаемое для выполнения задач в сфере предупредительного правосудия. ——————————— <14> См.: Андронатий В. Нотариальное право. Сравнительные аспекты // Нотариус. 2006. N 5. С. 34 — 39. <15> Там же.

В Германии действует Федеральный нотариальный устав от 24 февраля 1961 г., или, как его еще называют в русскоязычной литературе, Федеральный закон «О нотариате» (Bundesnotarordnung — BNO), а также Закон от 28 августа 1969 г. «О нотариальных действиях», или «Об удостоверении актов» (Beurkundungsgesetz — BeuG) <16>. ——————————— <16> См.: Закон Федеративной Республики Германия от 24 февраля 1961 г. «Федеральный нотариальный устав» (Bundesnotarordnung — BNO); Закон Федеративной Республики Германия от 28 августа 1969 г. «О нотариальных действиях», или «Об удостоверении актов» (Beurkundungsgesetz — BeuG) // СПС «КонсультантПлюс».

В соответствии с § 76 Федерального положения о нотариате региональные нотариальные палаты Германии образуют Федеральную нотариальную палату, которая также является корпорацией публичного права. Членами ее являются региональные нотариальные палаты, а не сами нотариусы. Федеральная нотариальная палата подлежит государственному надзору со стороны федерального министра юстиции; она выступает в качестве эксперта и советника для всех высших федеральных органов (федеральное правительство, федеральный законодатель и федеральные суды) во всех «обслуживаемых» нотариусом областях права и в сфере профессионального нотариального права. Эту задачу она выполняет посредством высказывания своих суждений в отношении конкретных законопроектов и участвуя в рабочих и экспертных группах соответствующих федеральных министерств. Федеральная нотариальная палата представляет интересы нотариата на федеральном уровне, а также представляет германский нотариат в отношениях с зарубежными странами, в том числе в Европейском союзе. При Федеральной нотариальной палате функционирует Германский нотариальный институт, являющийся подразделением Федеральной нотариальной палаты, занимающийся вопросами научного консультирования и обеспечения деятельности нотариусов. Разработка законодательных положений, касающихся вопросов нотариата, ведется в тесном сотрудничестве между земельными нотариальными палатами и Федеральной нотариальной палатой, с одной стороны, и соответствующими управлениями юстиции — с другой <17>. ——————————— <17> См.: Андронатий В. Указ. соч.

Нотариальная палата имеет право разбирать жалобы граждан и иных лиц, вызванные ненадлежащим исполнением нотариусом своих обязанностей. При недовольстве деятельностью нотариуса любое лицо может подать жалобу как в нотариальную палату, так и непосредственно через управление юстиции. Но, как правило, управление юстиции сначала передает такие жалобы для рассмотрения нотариальной палате. Палата, в свою очередь, заслушивает коллегу, излагающего обстоятельства дела со своей точки зрения. После этого нотариальная палата решает, представляют ли действия или бездействие нотариуса служебный проступок. В качестве дисциплинарного взыскания нотариальная палата может вынести только предупреждение или предостережение; это основывается на одном из базовых принципов нотариата латинского типа. Если же налицо более серьезное нарушение служебных обязанностей нотариуса, нотариальная палата предлагает управлению юстиции соответствующую меру дисциплинарного взыскания. Служебный надзор со стороны управления юстиции заключается главным образом в проверке и наблюдении за исполнением нотариусом своих служебных обязанностей. Сюда относятся, например, открытие и оборудование нотариальной конторы, определение приемных часов, способа хранения документов, учреждение и ведение реестров и т. д. Предметом служебного надзора может быть также и соблюдение принципов, соответствующих высокому статусу нотариуса, а также его общественное поведение. Особое внимание уделяется соблюдению профессиональных правил и законодательства о нотариальной процедуре, которые являются правовой основой нотариальной деятельности. Но при этом принципиально не допускается проверка «нотариального удостоверения» с точки зрения его содержания, ибо нотариус решает по своему усмотрению, каким образом он будет производить удостоверение в рамках его полномочий и какие правовые конструкции он посчитает целесообразными; нотариус непосредственно несет ответственность, включая материальную, в отношении сторон за соответствующее правовое оформление. Поэтому исполнение нотариусом как независимым носителем публичной должности своих служебных обязанностей подлежит только ограниченному надзору со стороны управления юстиции, так как это «правовой надзор», а не «надзор за целесообразностью», и он ограничен контролем за соблюдением закона. Служебный надзор со стороны управления юстиции имеет предупредительный характер и призван обеспечить в первую очередь интересы лиц, обратившихся к нотариусу, а также выполнение нотариусом своих функций в соответствии с законными предписаниями. Кроме того, надзор осуществляется также и в интересах самого нотариуса, так как выявление ошибок в исполнении служебных обязательств помогает избежать тех же ошибок в будущем <18>. Таким образом, служебный надзор представляет собой не только «проверку» нотариуса, а, скорее, своего рода сотрудничество между нотариусом и управлением юстиции в интересах всех сторон. Служебному контролю не могут подвергаться сферы деятельности, которые обусловливают независимость нотариуса. В соответствии с этим управление юстиции не имеет права давать нотариусу указания относительно применения права в каждом отдельном случае. При этом независимость нотариуса ни в коем случае не означает свободу нарушать во время исполнения служебных обязанностей законные предписания или запреты <19>. ——————————— <18> См.: Там же. <19> См.: Там же.

Нетрудно заметить, что немецкий законодатель отказался от концепции «тотального» надзора за деятельностью нотариусов. Это способствует высокому авторитету и престижу нотариальной профессии в Германии, создает предпосылки для повышения самостоятельности нотариата в вопросах применения законодательства. По мнению автора, в российских городах федерального значения также следовало бы наделить большим объемом полномочий нотариальные палаты г. Москвы и г. Санкт-Петербурга. По крайней мере данный вопрос следовало бы поставить на обсуждение в процессе совершенствования законопроекта о нотариате и нотариальной деятельности. В целом, как представляется, любые новации в сфере совершенствования правоохранительной деятельности, в том числе в городах федерального значения, должны обеспечивать надлежащие правовые основы взаимодействия правоохранительных органов и нотариальных структур. Аргументировать данное суждение можно уже на основе общности целей и задач, стоящих перед ними. Так, согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий. Таким образом, на законодательном уровне нотариат фактически охарактеризован как правоохранительный институт. Кроме того, например, постоянно повышаются требования к лицам, претендующим занять должности в правоохранительной системе. Так, в 2010 г. началось поэтапное исполнение поручения Президента Российской Федерации о сокращении численности сотрудников милиции и повышении уровня квалификационных требований к ним. В отношении кандидатов на должность нотариуса такие требования традиционно являются очень высокими. Согласно ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате на должность нотариуса назначается гражданин Российской Федерации: имеющий высшее юридическое образование; прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой; сдавший квалификационный экзамен; имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Более того, так называемые корпоративные нормы предъявляют высокие профессиональные и этические требования к лицам, уже назначенным на должность нотариусов. Так, Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации формулирует профессиональные и морально-этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристику нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса. В частности, участие нотариуса в оформлении правовых отношений путем объективного и беспристрастного консультирования их участников, составления и удостоверения документов, приобретающих в результате этого официальный характер, обеспечивает участникам гражданско-правовых отношений квалифицированную юридическую помощь, правовую стабильность, защиту прав и законных интересов, гарантированных Конституцией Российской Федерации. Как думается, целесообразно принятие единых этических норм для сотрудников правоохранительных органов, адвокатов и нотариусов, выполняющих общую миссию обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина. Возможно, в качестве эксперимента такой кодекс следовало бы принять в одном из городов федерального значения.

——————————————————————