(Кудашкин А. В.) («Российская юстиция», 2011, N 4)
ТРЕБОВАНИЕ ОБ ИЗМЕНЕНИИ НОРМАТИВНОГО ПРАВОВОГО АКТА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ ПРОКУРОРАМИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
А. В. КУДАШКИН
Кудашкин А. В., доктор юридических наук, профессор, заместитель директора НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации.
Рассмотрены теоретические и практические вопросы внесения прокурорами требования об изменении нормативного правового акта по результатам проведения антикоррупционной экспертизы.
The theoretical and practical issues of making the prosecutors request for change of a normative legal act on the results of anticorruption expertise.
С принятием Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее — Закон об антикоррупционной экспертизе) на органы прокуратуры было возложено новое направление деятельности — проведение антикоррупционной экспертизы в тех сферах общественных отношений, которые специально определены в ч. 2 ст. 3 указанного Закона. Эффективность деятельности по указанному направлению обусловлена рядом обстоятельств, в том числе полномочиями, которыми органы прокуратуры наделены. В частности, немаловажным является вопрос о применении актов прокурорского реагирования по результатам проведения антикоррупционной экспертизы. Так прокурорами в 2010 г. принесено 18924 протеста (в 2009 — 23747), в суды направлено 635 заявлений (в 2009 — 762) <1>, внесено 1539 представлений (в 2009 — 2731), предостережено о недопустимости нарушений закона 295 должностных лиц (в 2009 — 464), внесено более 6,2 тыс. требований об изменении НПА в связи с выявленными в них коррупциогенными факторами, из которых около 5,5 тыс. было удовлетворено. ——————————— <1> Данные цифры отражают общее количество оспоренных НПА, в которых выявлены коррупциогенные факторы, в том числе и те, которые противоречили закону. В течение 2010 г. в суды было направлено 91 заявление об исключении из НПА коррупциогенных факторов, которые не были сопряжены с нарушениями действующего законодательства, из которых 64 было удовлетворено.
Какова природа требования прокурора об изменении НПА, содержащего коррупциогенные факторы? Является ли оно средством прокурорского реагирования и как соотносится с «классическими» средствами прокурорского реагирования? Постараемся ответить на эти вопросы. Специалисты, занимающиеся исследованием теоретических вопросов прокурорского надзора, требование прокурора об изменении нормативного правового акта относят к средствам прокурорского реагирования <2>. ——————————— <2> См., например: Винокуров А. Ю. Требование в системе правовых средств прокурорского надзора // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сборник статей / Под общ. ред. О. С. Капинус, А. В. Кудашкина. М.: Акад. Ген. прокуратуры РФ, 2010. С. 251; Жидких А. А. О некоторых аспектах антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов // Там же. С. 75.
В то же время А. Ю. Винокуров отмечает, что требование является специализированным средством (актом) прокурорского реагирования, в отличие от иных, имеющих универсальный характер. Также он отмечает, что проведение антикоррупционной экспертизы является составной частью надзорного процесса, осуществляемой в рамках такого направления прокурорского надзора, как надзор за исполнением законодательства о противодействии коррупции <3>. ——————————— <3> Винокуров А. Ю. Указ. соч. С. 252 — 253.
Следует отметить имеющую место дискуссию об обязательности исполнения вышеуказанного требования прокурора. Так, по мнению Е. Р. Ергашевой, требования прокурора обязательны лишь для рассмотрения, но необязательны для исполнения. Обязанностью является также направление прокурору в установленный срок ответа о результатах рассмотрения акта реагирования <4>. Однако такое толкование законодательной нормы чревато, с одной стороны, неисполнением закона, а с другой — подрывом авторитета прокуратуры. ——————————— <4> См.: Ергашева Е. Р. Принципы института надзора за исполнением законов // Исполнительное право. 2006. N 3.
Кроме того, оно не основано на норме, сформулированной в п. 1 ст. 6 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» («Обязательность исполнения требований прокурора»), согласно которой «требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок». Требование об изменении нормативного правового акта, предъявленное в связи с выявлением в нем коррупциогенных факторов, обязательно для исполнения органом, которому оно предъявлено. В то же время согласно Закону об антикоррупционной экспертизе предусматривается возможность обжалования требования прокурора об изменении нормативного правового акта в установленном порядке (ч. 4 ст. 4). По данному вопросу следует сделать некоторые пояснения. Прежде всего, какой порядок обжалования применим — административный или судебный? Административный порядок обжалования требований прокурора регламентирован ст. 10 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», согласно которой «в органах прокуратуры в соответствии с их полномочиями разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов» (п. 1). Правомерной будет считаться жалоба, в которой указано, что прокурор, предъявивший требование, вышел за пределы своей компетенции. Такое нарушение может иметь место в случае, когда нарушена вертикальная компетенция (например, прокурор районного звена пытается решить задачи, свойственные вышестоящему по отношению к нему прокурору) или не соблюдено требование о разграничении компетенции между прокурорами одного уровня (например, транспортный прокурор адресует требования субъекту, поднадзорному территориальному прокурору) <5>. ——————————— <5> См.: Винокуров А. Ю. К вопросу об обязательности выполнения требований прокурора // Материалы научной конференции «Обеспечение единого правового пространства». МосГУ, 25 ноября 2010 г. М.: Изд-во Московского гуманитарного университета, 2011. С. 18.
В остальных случаях орган, которому внесено требование, может его обжаловать только в судебном порядке. Подобные дела относятся к спорам, вытекающим из публичных правоотношений. Статья 245 ГПК РФ предусматривает возможность обращения в суд с заявлением об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих. К сожалению, практика идет несколько иным путем — имеются неединичные случаи отклонения требования прокурора об изменении НПА, предъявленного в связи с выявлением в нем коррупциогенных факторов, чему способствует некорректность отдельных норм законодательства, допускающих в данном случае возможность альтернативного поведения разработчиков НПА. Закон об антикоррупционной экспертизе, кроме внесения требования об изменении нормативного правового акта, наделяет прокурора правом на обращение в суд. Следует акцентировать внимание на то, что ч. 1 ст. 4 Закона об антикоррупционной экспертизе и п. 2 ст. 9.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» указывают на альтернативные возможности применения как требования об изменении нормативного правового акта, так и обращения в суд. В то же время, согласно п. 1.7 Приказа Генеральной прокуратуры РФ от 28 декабря 2009 г. N 400 «Об организации проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов» право на обращение в суд в установленном процессуальным законодательством порядке предусмотрено в случае отклонения требования прокурора об изменении нормативного правового акта. В данном приказе сформулированы рекомендации прокурорам прежде, чем обращаться в суд, внести требование и только после его отклонения применять судебный порядок судебного оспаривания коррупциогенного НПА. Практика прокурорского надзора свидетельствует о более широком выборе вариантов прокурорского реагирования, кроме рассмотренных выше. Такая форма прокурорского реагирования, как принесение протеста, будет иметь место в случае, когда нормативный правовой акт содержит помимо коррупциогенных факторов и противоречащие закону нормы. Необходимо учитывать, что результаты проверок одного и того же нормативного правового акта на предмет соответствия законодательству и на коррупциогенность (антикоррупционная экспертиза) хотя и являются разными направлениями деятельности органов прокуратуры, но в случае признания такого НПА незаконным и выявления в нем коррупциогенных факторов должны оформляться одним актом прокурорского реагирования — протестом. Данное обстоятельство обусловлено неоднозначностью действующей Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, которой к числу коррупциогенных факторов отнесен такой, как «принятие нормативного правового акта за пределами компетенции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов». Принятие НПА, не входящего в компетенцию нормотворческого органа, делает такой акт изначально незаконным, что влечет за собой необходимость прокурорского реагирования в форме принесения протеста. Протест приносится на противоречащий закону правовой акт, либо прокурор имеет право обращаться в суд с требованием о проверке соответствия такого акта закону (ст. ст. 22, 23, 28 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Протест приносится прокурором или его заместителем в письменном виде в орган или должностному лицу, издавшему правовой акт, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу. Таким образом, протест приносится только на незаконный правовой акт. В рассматриваемом случае НПА, принятый с нарушением компетенции, таковым и является. Следовательно, выделение в качестве коррупциогенного фактора «принятия нормативного правового акта за пределами компетенции» не имеет даже логического основания, не говоря уже о правовых, поскольку противоречит сущности коррупциогенного фактора. Наличие указанного фактора свидетельствует о незаконности НПА в целом, что влечет необходимость применения средств прокурорского реагирования для его отмены или изменения. Коррупциогенный фактор содержит дефект правовой нормы, позволяющий при применении НПА породить коррупционные проявления. В то же время коррупциогенный НПА является формально законным, что не должно влечь применения органами прокуратуры средства прокурорского реагирования — принесения протеста. Не случайно внесение протеста не указано в таком качестве в Законе об антикоррупционной экспертизе. Тем не менее в сложившихся условиях правового регулирования практика пошла по пути внесения прокурорами протестов на НПА, в которых выявлен указанный коррупциогенный фактор. При этом возникает ряд конкретных ситуаций, ставящих вопросы соотношения применения указанных мер прокурорского реагирования. Как отмечают Д. Е. Семанович и А. А. Ларин, проблемы могут возникать в следующих ситуациях: 1) часть норм одного и того же НПА противоречат закону, а часть содержат коррупциогенные факторы; 2) одна и та же норма НПА является как противоречащей закону, так и содержащей коррупциогенный фактор; 3) коррупциогенные факторы выявляются в НПА, противоречащих закону по формальным основаниям (принятие органом с превышением компетенции, нарушение порядка принятия, выражающееся в отсутствии кворума на заседании представительного органа, и т. д.). Указанными авторами приведены следующие примеры, которые будут небезынтересны практическим работникам <6>. ——————————— <6> Семанович Д. Е., Ларин А. А. Вопросы применения мер прокурорского реагирования при выявлении коррупциогенных факторов // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сборник статей. С. 136 — 138.
Решением городского Совета поселения Петров Вал от 26.02.2010 N 3/4 утверждено Положение о кадровом резерве для замещения вакантных должностей муниципальной службы в администрации городского поселения Петров Вал Волгоградской области. При проведении проверки выявлено, что п. 1.1 и п. 3.3 указанного Положения с нарушением действующего законодательства устанавливают ограничения по уровню образования и стажу работы для граждан, имеющих намерение подать заявление для постановки в кадровый резерв администрации городского поселения Петров Вал для замещения вакантной должности муниципальной службы. В то же время п. 3.5 и п. 3.10 Положения содержали ряд коррупциогенных факторов, однако противоречащими закону не являлись. Например, п. 3.10 содержал категорию оценочного характера, предусматривая, что специалисты, зачисленные кандидатами в резерв, исключаются из него за неквалифицированное исполнение порученных заданий, а также совершение действий, несовместимых с этическими нормами муниципальной службы. По результатам проверки прокуратурой района были подготовлены сразу два акта реагирования — протест на п. п. 1.1, 3.3 Положения и требование об устранении коррупциогенных факторов в п. п. 3.5, 3.10 Положения. Как справедливо отмечают авторы, в данном случае говорить о необоснованном дроблении актов прокурорского реагирования не приходится — хотя акты реагирования приносились на нормы одного и того же НПА, но по различным основаниям, в зависимости от которых и выбиралась конкретная мера прокурорского реагирования. Более того, следует обратить внимание, что разные акты прокурорского реагирования приносились на различные нормы одного и того же НПА, что является оправданным в данной ситуации. И, напротив, в случае, если одновременно норма одного НПА является незаконной и она же содержит коррупциогенный фактор, должен приноситься протест. В п. 6 Положения об общественной комиссии по жилищным вопросам при администрации городского поселения Петров Вал, утвержденного Постановлением главы городского поселения Петров Вал от 12.05.2010 N 80-п, установлено, что общественная комиссия по жилищным вопросам имеет право откладывать рассмотрение заявлений о принятии граждан на учет в качестве нуждающихся в жилом помещении при отсутствии заявителя или при недостатке документов, необходимых для рассмотрения заявлений. Данная норма противоречила закону, поскольку согласно требованиям ст. 52 Жилищного кодекса РФ соответствующие заявления граждан рассматриваются в установленный законом срок органом местного самоуправления, а не общественной комиссией. В то же время указанная норма содержала коррупциогенный фактор, связанный с реализацией полномочий общественной комиссии по жилищным вопросам при органе местного самоуправления, выразившийся в определении компетенции по формуле «вправе». Определение компетенции подобным образом дает возможность должностным лицам по своему усмотрению принимать решение об отложении рассмотрения заявлений, самостоятельно определяя причины отложения и сроки, что не только не соответствует действующему законодательству, но и может повлечь существенные нарушения прав граждан и злоупотребления со стороны должностных лиц. Возникает вопрос о том, какую меру реагирования прокурором необходимо избрать с целью приведения НПА в соответствие с законом — протест или требование, какая из мер будет приоритетней, достаточно принесения лишь протеста или одновременно протеста и требования. По мнению Д. Е. Семановича и А. А. Ларина, при выявлении противоречащих закону положений НПА прокурор во всяком случае обязан принести протест и потребовать приведения НПА в соответствие с законом, в результате чего коррупциогенный фактор должен быть устранен. Принятие НПА органом, вышедшим за пределы своей компетенции, свидетельствует о незаконности принятого НПА. Такой вывод следует в том числе из позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 29.11.2007 N 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»: противоречащими закону являются не только НПА, содержание которых противоречит нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, но и те НПА, в отношении которых нарушен порядок принятия и, в частности, не учтены: — полномочия органа (должностного лица) на издание нормативных правовых актов и их пределы; — форма (вид), в которой орган (должностное лицо) вправе принимать нормативные правовые акты; — предусмотренные правила введения нормативных правовых актов в действие, в том числе правила их опубликования. Распоряжением главы г. п. Петров Вал от 23.12.2009 N 415-р утверждено Положение об оплате труда муниципальных служащих администрации г. п. Петров Вал и работников администрации г. п. Петров Вал, не отнесенных к муниципальным служащим, на 2010 год. В соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» размер должностного оклада, а также размер ежемесячных и иных дополнительных выплат и порядок их осуществления устанавливаются муниципальными правовыми актами, издаваемыми представительным органом муниципального образования в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации. Таким образом, данный НПА принят исполнительным органом с нарушением компетенции. Однако в тексте НПА содержался и коррупциогенный фактор — отсутствие административной процедуры. Согласно п. 5.1 Положения любые изменения, вносимые в правовой акт, подлежали согласованию с коллективом работников администрации, при этом порядок, сроки и условия указанного согласования в НПА предусмотрены не были. В данном случае прокуратурой Камышинского района принесен протест на незаконный НПА. Как небезосновательно отмечают вышеуказанные авторы, внесение требования на устранение коррупциогенных факторов из НПА, подлежащих полной отмене, не только бессмысленно, но и не основано на законе. В частности, согласно ч. 2 ст. 9.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в требовании об изменении нормативного правового акта должно содержаться предложение о способе устранения выявленных коррупциогенных факторов. Однако коррупциогенные факторы из такого НПА не могут быть устранены, поскольку он подлежит безусловной отмене. Как соотносятся между собой средства прокурорского реагирования «протест» и «требование об изменении НПА». Отличия заключаются в следующем: 1) протест приносится на правовой акт как нормативного, так и индивидуального характера; требование — только на НПА (проект НПА); 2) протест приносится на правовой акт в случае его противоречия закону; требование — если НПА (проект НПА) не содержит положений, противоречащих действующему законодательству, но по результатам антикоррупционной экспертизы в нем выявлены коррупциогенные факторы, т. е. положения, которые формально закону не противоречат; 3) принесение протеста не приостанавливает действия опротестованного акта; однако прокурору предоставлено право устанавливать сокращенный срок рассмотрения протеста, когда этого требуют исключительные обстоятельства. Данное правило применяется в тех случаях, когда исполнение опротестованного акта сопряжено с наступлением или угрозой наступления опасных последствий: причинения материального ущерба в значительных размерах, нанесения вреда здоровью населения, дезорганизации производства и др. Срок, в течение которого должен быть рассмотрен протест, указывается в его тексте. Внесение требования не предполагает таких полномочий у прокурора; 4) при рассмотрении протеста участие прокурора при его рассмотрении предусмотрено лишь при необходимости <7>. При рассмотрении требования руководители органов прокуратуры обязаны лично участвовать в заседаниях законодательных (представительных) органов государственной власти субъекта Федерации или представительных органов местного самоуправления при рассмотрении требований. В других случаях руководители органов прокуратуры обязаны обеспечить рассмотрение внесенных требований с участием представителей прокуратур <8>. ——————————— <7> Пункт 16 Приказа Генерального прокурора РФ от 07.12.2007 N 195 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина». <8> Пункт 1.6 Приказа Генерального прокурора РФ от 28.12.2009 N 400.
Кроме отличий, протест и требование прокурора имеют следующие общие признаки <9>: ——————————— <9> Тверскова И. В. Протест и требование прокурора: вопросы соотношения // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сборник статей. С. 140 — 141.
1. Полномочия должностных лиц органов прокуратуры при этом совпадают. Правом принесения протеста, равно как и требования, в орган или должностному лицу, которые издали НПА, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу на незаконные НПА обладают прокурор и заместитель прокурора. НПА федеральных министерств и ведомств могут быть опротестованы (оспорены через требования) только Генеральным прокурором Российской Федерации и его заместителями. Прокуроры субъектов Российской Федерации обладают правом опротестования (оспаривания через требования) нормативных правовых актов представительных (законодательных) и исполнительных органов субъектов Российской Федерации, органов контроля соответствующего звена их системы. Вышестоящий прокурор имеет право действовать в пределах компетенции нижестоящих прокуроров и приносить протесты и требования на нормативные правовые акты органов не только своего уровня, но и стоящих уровнем ниже. В тех случаях, когда прокурор выявляет незаконные нормативные акты органов, должностных лиц, надзор за законностью деятельности которых осуществляет вышестоящий прокурор, он должен подготовить проект протеста и представить его в вышестоящее звено прокурорской системы. Прокуроры районов, городов вправе приносить протесты и требования на нормативные правовые акты органов местного самоуправления, органов контроля районного звена, их должностных лиц. 2. Как для протеста, так и для требования установлен единый предельный срок рассмотрения, а именно — не позднее чем в десятидневный срок с момента поступления в орган или должностному лицу, которые издали нормативный акт, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу. Время рассмотрения протеста и требования законодательным (представительным) органом субъекта Российской Федерации или представительным органом местного самоуправления исходя из особенностей организации их деятельности приурочивается к ближайшему заседанию коллегиального органа. О результатах рассмотрения как протеста, так и требования в тот же день должно быть направлено прокурору письменное сообщение. Если невозможно техническое исполнение данного требования в тот же день, тогда оно исполняется на следующий день. Более позднее направление сообщения, равно как и несоблюдение сроков рассмотрения протеста или требования, является нарушением закона и может служить основанием для привлечения виновных лиц к ответственности. 3. В случае отклонения протеста или требования прокурор обязан использовать право на обращение в суд в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации. 4. В определенных случаях возможны отзывы протеста и требования. Право отзыва принадлежит лицу, принесшему протест или требование. Возможность отзыва протеста и требования допускается только до его рассмотрения соответствующим органом или должностным лицом. 5. Протест и требование об изменении нормативного правового акта могут быть обжалованы как вышестоящему прокурору, так и в судебном порядке. Правильность выводов органов прокуратуры о наличии в НПА коррупциогенных факторов целесообразно подтверждать проводимым прокурорами анализом практики правоприменения таких актов, которая в идеальном варианте должна представлять собой систематически проводимый мониторинг правоприменительной деятельности. Коррупциогенные факторы, выявленные в НПА, противоречащих закону, отражаются в протесте. Однако следует учитывать, что не все коррупциогенные факторы связаны с наличием противоречия нормативным правовым актам более высокой юридической силы. Коррупциогенные факторы, выявленные в НПА, не противоречащих закону, отражаются в требовании прокурора об изменении нормативного правового акта, которое также содержит конкретные нормы, где присутствуют эти факторы. Требование прокурора об изменении НПА составляется по форме, утвержденной Приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 28.12.2009 N 400, и вносится в нормотворческий орган, принявший НПА с коррупциогенными факторами. В требовании прокурора (в его описательной части) не может содержаться утверждение о намеренном включении в НПА коррупциогенных факторов; оно не предполагает оценку объема коррупционных последствий. В то же время в описательной части требования указываются выявленные в НПА коррупциогенные факторы, наступившие и возможные последствия применения НПА (выявленные существующие или возможные коррупционные схемы, в которых используются или могут быть использованы коррупциогенные нормы). К вопросу о правовых актах, которые имеют вспомогательный (обеспечительный) характер в нормотворческом процессе или отнесены к категории ненормативных правовых актов, в отношении которых отдельные субъекты дополнительно проводят антикоррупционную экспертизу. Вполне очевидно, что такие акты не подлежат экспертной оценке на коррупциогенность со стороны органов прокуратуры. Однако, по нашему мнению, нет ограничений в проведении такой экспертизы независимыми и общественными экспертами. Однако некоторые авторы такой возможности не допускают <10>. Утверждая, что при обнаружении компетентными на то экспертами в таких правовых актах коррупциогенных факторов субъекты, проводившие экспертизу, вправе обращаться в органы прокуратуры, отдельные авторы ошибочно считают, что такое обращение может повлечь правовые последствия. По их мнению, «прокурор, изучив поступившее заключение и убедившись в том, что в исследуемом дополнительном объекте имеются коррупциогенные факторы, может вносить протест прокурора в соответствующий орган или соответствующему должностному лицу, а не требование прокурора об изменении нормативного правового акта». Следует обратить внимание на то, что прокурор вносит протест только на правовой акт, противоречащий закону. А как уже очевидно, наличие в НПА коррупциогенного фактора не свидетельствует о его незаконности. ——————————— <10> Газимзянов Р. Р., Кабанов П. А. Дополнительные объекты антикоррупционной экспертизы: виды, содержание и некоторые проблемы // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сборник статей. С. 40.
Резюмируя изложенное, можно утверждать, что в организации и проведении антикоррупционной экспертизы, в том числе органами прокуратуры, необходим системный подход, поскольку только он может иметь положительный эффект — снижение коррупциогенности правового регулирования общественных отношений.
