Проблема определения статуса нотариуса в российском законодательстве

(Фельцан А. Е.) ("Нотариус", 2014, N 1) Текст документа

ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ СТАТУСА НОТАРИУСА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

А. Е. ФЕЛЬЦАН

Фельцан Алексей Евгеньевич, аспирант Московского государственного университета культуры и искусств, кафедра правоведения.

Статья посвящена роли нотариуса как субъекта гражданских правоотношений. Подробно рассмотрена специфика его роли при осуществлении непосредственных функций, в соответствии с законодательством РФ.

Ключевые слова: нотариус, статус, проблема, законодательство.

The problem of determining the status of a notary in the Russian legislation A. E. Feltsan

Feltsan Alexey Evgenyevich, postgraduate student of Moscow State University of Culture and Arts, Department of Law.

Article focuses on the role of the notary as a subject of civil relations. Discussed in detail the specifics of his role in carrying out his functions in a direct, according to the legislation of Russian Federation.

Key words: notary, status, issue, legislation.

Конкретная организационная форма, осуществляемая нотариальной деятельностью, в юридической литературе часто характеризуется как тип нотариата. Это понятие очень активно употребляется в российской науке (обычно в контексте "нотариат латинского типа") и нуждается в углубленном научном анализе. Принадлежность нотариата различных государств к определенному его типу обусловливает многие характеристики и принципы, на которых выстроен нотариат, а также специфику взаимодействия нотариата с правоохранительными и судебными органами. Например, большое значение имеют следующие факторы: - правовой статус нотариуса (является ли нотариус государственным служащим либо обладает особым статусом); - определение числа должностей нотариусов и порядок формирования нотариальных округов; - условия и порядок доступа к нотариальной профессии: он может быть усложненным, предъявляющим ряд особых требований к кандидатам (стаж работы, прохождение специальных экзаменов и т. д.), либо обычным, не предусматривающим особых требований; - порядок финансирования нотариальной деятельности: нотариус может получать заработную плату, взыскивать в свою пользу установленный государством нотариальный тариф или же определять размер взыскиваемых средств по соглашению с лицом, обратившимся за совершением нотариального действия; - формы контроля за нотариальной деятельностью, который может осуществляться судебными органами, органами исполнительной власти, организациями самоуправления нотариусов либо иными организациями; - ответственность нотариуса - различные условия и порядок привлечения нотариуса к дисциплинарной, гражданской или уголовной ответственности <1>. -------------------------------- <1> Мизинцев Е. Н. О типах и моделях современного нотариата // Нотариус. 2012. N 3.

Помимо того, условия принадлежности нотариата к тому или иному типу связаны с главными характеристиками, которыми обладает нотариальный акт, - его юридической, доказательственной, "исполнительной" силой. Таким образом, под типом нотариата нужно понимать также определенную форму организации нотариальной деятельности, которая отличается постоянным набором основополагающих признаков (правовым статусом нотариуса, условиями и порядком доступа к нотариальной профессии, порядком финансирования нотариальной деятельности, способами контроля за данной деятельностью, ответственностью нотариуса и т. д.). Так как на законодательном уровне представление нотариальных функций не закреплено, в юридической литературе есть несколько подходов к его определению. Так, например, В. В. Ярков рассматривает нотариальные функции как содержательные характеристики, отражающие основные направления и сущность деятельности органов нотариата в правовой системе России <2>. Е. Б. Тарбагаева полагает, что нотариальные функции - это основные направления деятельности нотариусов, в которых отражаются особенности нотариата как уникального правового института, имеющего специфические задачи и двойственную (частно-публичную) юридическую природу <3>. Г. Г. Черемных утверждает, что функции нотариата представляют собой основные направления его деятельности, отражая особенности нотариата как уникального правового института, имеющего своей задачей защиту субъективных прав граждан и юридических лиц в частноправовой сфере и осуществляющего деятельность на принципе публичности <4>. -------------------------------- <2> Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 54. <3> Тарбагаева Е. Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 124. <4> Черемных Г. Г., Черемных И. Г. Нотариальное право Российской Федерации: Учебное пособие. М.: Юридическая литература, 2005. С. 12.

Исходя из вышеуказанных определений и для наиболее полного понимания характера нотариальных функций, выделяются следующие их признаки: 1) содержание и набор нотариальных функций определяются сущностью нотариальной деятельности и уровнем развития общества; 2) нотариальные функции представляют собой наиболее общие направления воздействия на общественные отношения, способствуют реализации приоритетных задач, стоящих перед нотариатом в определенных исторических условиях; 3) нотариальные функции обладают относительным постоянством и устойчивостью, но при этом подвержены изменению вслед за меняющейся социальной обстановкой; 4) нотариальные функции носят комплексный характер и реализуются посредством взаимодействия всех субъектов нотариального производства; 5) нотариальные функции представляют собой единую взаимосогласованную систему. Ну а что касается классификации нотариальных функций, то хотелось бы обозначить, что в настоящее время в отечественной юридической литературе также нет целостного подхода к рассматриваемому вопросу. Дискуссии ведутся прежде всего о количестве и содержании нотариальных функций. Так, например, К. С. Юдельсон отождествлял нотариальные функции и нотариальные действия, отмечая, что, "несмотря на многообразие нотариальных функций, установленных законом и действующими положениями о государственном нотариате республики, классификация функций не только возможна, но и необходима, так как позволяет выяснить природу каждой группы функций" <5>. -------------------------------- <5> Юдельсон К. С. Советский нотариат. М., 1959. С. 27 - 30.

Соответственно, среди функций нотариата К. С. Юдельсон выделял следующие: 1) удостоверение сделок; 2) засвидетельствование бесспорных обстоятельств; 3) охранительные действия; 4) установление правового положения отсутствующего лица; 5) подтверждение имущественных прав в пределах, установленных законом; 6) обеспечение обязательств наложением запрещений и арестов на имущество; 7) способствование выполнению должниками обязательств путем принятия в депозит денег и ценных бумаг; 8) обеспечение доказательств на случай спора; 9) принуждение к исполнению бесспорных обязательств путем выдачи исполнительных надписей. В. В. Ярков считает, что разграничение нотариальных функций позволяет отразить место нотариата в современном обществе как особого правового института и показать специфику его деятельности в отношении участников нотариального производства <6>. В связи с этим он подразделяет функции нотариата на: -------------------------------- <6> Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 55 - 67.

- социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России; - содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности; - доказательственные, связанные с существом нотариальной деятельности - созданием квалифицированных письменных доказательств. В свою очередь, к социальным функциям нотариата В. В. Ярков относит предупредительно-профилактическую функцию, значение которой состоит в том, чтобы не допустить возникновения спора; правореализационную, отражающую место нотариата в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей; правоохранительную, обеспечивающую законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота; и фискальную функцию, которая способствует решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов. Еще более широкий спектр функций нотариата представлен Г. Г. Черемных и И. Г Черемных <7>, которые считают, что, с одной стороны, нотариат является институтом гражданского общества, а с другой - представляет собой механизм по осуществлению отдельных полномочий государства по реализации одной из его функций. Такая двойственная природа нотариата предопределяет подразделение его функций по критерию наличия или отсутствия властного, императивного момента в деятельности на две категории: -------------------------------- <7> Черемных Г. Г., Черемных И. Г. Нотариальное право Российской Федерации: Учебное пособие. М.: Юридическая литература, 2005.

1) функции, вытекающие из публично-правового характера нотариальной деятельности, характеризующие нотариат как орган, наделенный государственно-властными полномочиями: правоохранительная, правоприменительная, предупредительно-профилактическая, фискальная; 2) функции, вытекающие из частноправового содержания нотариальной деятельности, отражающие специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота, характеризующие содержательную, "внутреннюю", сторону нотариальной деятельности в отношении участников нотариального производства: правореализующая, правоустановительная, консультационная. Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий. Следовательно, уже на законодательном уровне заложены настоящие основы национальной концепции нотариата преимущественно как правозащитного института. Помимо этого, в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации нотариат характеризуется и как институт гражданского общества. Так, согласно ст. 1 Закона г. Москвы от 19 апреля 2006 г. "Об организации и деятельности нотариата в городе Москве" столичный нотариат как институт гражданского общества действует в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации <8>. -------------------------------- <8> Грудцына Л. Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в России / Под ред. Н. А. Михалевой. М., 2008. С. 104.

Одним из самых распространенных заблуждений относительно нотариальной деятельности является представление частного нотариуса как лица свободной профессии. О том, что нотариус не работает по соглашению, свидетельствуют следующие положения Гражданского кодекса РФ, Основ и Налогового кодекса РФ: 1) нотариальные действия совершаются от имени РФ в соответствии с законодательством РФ и в отношении неограниченного круга лиц (ст. 1 Основ); 2) конкретные обязанности нотариусов по совершению нотариальных действий либо по отказу в их совершении, охране нотариальной тайны, ведению делопроизводства также установлены законом (ст. 1124, 1125, 1171 ГК РФ, ст. 5, 9, 16, 40 - 48, 50 - 109 Основ); 3) определены размеры тарифов за совершение нотариальных действий (ст. 333.24, 333.25 НК РФ, ст. 22 и 22.1 Основ). О принадлежности нотариусов к лицам свободных профессий говорили солидные ученые-нотариусы. Так, например, И. Г. Черемных и Г. Г. Черемных определяют нотариуса как, "с одной стороны, лицо, уполномоченное государством на выполнение государственной функции по защите прав и свобод граждан, действующее от имени государства, с другой - представитель свободной профессии, выступающий в качестве независимого консультанта сторон" <9>. Что представляется не слишком убедительным по причинам, изложенным выше. -------------------------------- <9> Черемных Г. Г. Нотариальное право РФ: Учебник / Г. Г. Черемных, И. Г. Черемных. М.: Эксмо, 2006.

Вместе с тем тот же И. Г. Черемных верно отметил, что нельзя нотариуса латинской школы приравнивать к другим лицам свободных профессий, таким, например, как художники, врачи, архитекторы и др. В отличие от представителей этих профессий, по мнению автора, нотариус не освобождается от обязательств, налагаемых на него государством <10>. -------------------------------- <10> Черемных И. Г. Общая характеристика современного этапа развития российского нотариата // Нотариус. 2000. N 3. С. 18 - 26.

Можно допустить, что сторонники отождествления нотариусов и лиц свободных профессий могут указать на ч. 2 ст. 1 Основ, в которой содержится положение о том, что нотариальные действия в РФ совершаются также нотариусами, занимающимися частной практикой. Тем не менее словосочетание "частная практика" крайне неудачно и, как мы имели возможность убедиться, порождает большое количество противоречий на практике. Спорные ситуации вполне могли бы и не возникнуть, если бы нотариусы были приведены в одну организационную форму, которая была бы основана на принципах латинского нотариата, и на примере Закона Германии о нотариате от 24.02.1961 назывались бы "нотариусы". Это тем более актуально, т. к., по данным Федеральной нотариальной палаты, государственных нотариусов осталось очень немного (в Краснодарском крае государственные нотариусы вообще отсутствуют) <11>. -------------------------------- <11> Нотариат за рубежом. Позитивный опыт: Сборник материалов и статей / Санкт-Петербургский государственный университет. Санкт-Петербург, 2006. Вып. 7. С. 157.

Нотариус, в противоположность адвокатам, находится над личными интересами сторон нотариального действия. Он совершает нотариальные действия от имени Российской Федерации, а адвокат - от своего имени; нотариус за совершение нотариальных действий взимает установленный законом тариф, а адвокат - вознаграждение по контракту с клиентом. Содержание всех действий нотариуса предопределено указаниями позитивного права, но отнюдь не интересами и заявлениями лица. Наоборот, нотариус должен прежде всего учесть интересы всех лиц, которые участвуют в нотариальном действии, руководствуясь действующим законодательством. В отличие от нотариуса адвокат не вправе иметь свою позицию защиты, не согласовав ее с клиентом, какой бы правильной при этом она ни была. Суждения авторов о взаимоотношениях нотариата и судебных органов различаются. Некоторые авторы, рассматривая сходные черты, такие, как публичность, законность, независимость, считают, что на самом деле сходство оказывается поверхностным. Так, И. В. Москаленко считает, что для характеристики нотариата как одной из разновидностей правосудия недостает суждения справедливости. При осуществлении профессиональной деятельности нотариус руководствуется мерой законности на основе поданных документов и действиями заинтересованных лиц. Следующий довод в пользу того, что нотариальная деятельность не может быть превентивным правосудием, - правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами <12>. -------------------------------- <12> Москаленко И. В. Нотариальная деятельность и правосудие // Нотариальный вестник. 2006. N 2. С. 15.

Г. Г. Черемных, анализируя задачи, принципы, полномочия, процессуальную регламентацию, юридический статус принимаемых документов, говорит о поразительном сходстве нотариата и суда. Отличием является предмет деятельности указанных органов. Судебному разбирательству всегда предшествует наличие конфликта, нотариус же, закрепляя правоотношения сторон, делает ненужным обращение в суд. Как отмечает автор, "...роль нотариуса как представителя государства может быть поставлена в один ряд с осуществлением судейских функций. Правда, в отличие от суда, который рассматривает каждую сделку в период спора, нотариус имеет дело главным образом с зарождением сделки..." <13>. -------------------------------- <13> Черемных Г. Г. Нотариат как институт превентивного правосудия // Нотариус. 2005. N 2. С. 2 - 5.

По вопросу общности и различий функций нотариата и органов регистрации можно согласиться с мнением авторов, сообщающих, что с фактом государственной регистрации связано наступление правовых последствий сделок с недвижимостью, а не их правомерность. Должностные лица органов государственной регистрации могут лишь констатировать незаконность сделки и вернуть ее участников к отправным позициям. При этом нотариус устанавливает волеизъявление сторон, обеспечивает баланс интересов всех заинтересованных лиц еще на стадии согласования условий сделки. Современная система регистрации по своей сути не может выполнять функции нотариата. Нотариус не является и не может быть по своей природе государственным служащим, несмотря на то что нотариальная деятельность и государственная служба относятся к публично-правовой деятельности государства. Вероятны следующие предложения по реформированию гражданско-правового статуса нотариуса. Нотариусы, как и аудиторы, адвокаты, детективы, являются самостоятельными субъектами налоговых, административных, уголовных, гражданско-процессуальных правоотношений. Существующее гражданское законодательство указывает на две главные группы участников гражданско-правовых отношений: граждане и юридические лица. Одновременно с тем анализ некоторых статей позволяет прийти к заключению о наличии и таких особых субъектов анализируемых отношений, как лица, выполняющие профессиональную деятельность, - нотариусы, адвокаты. Рассматривая физических лиц как участников гражданско-правовых отношений, действующее законодательство расшифровывает такое понятие, как "предпринимательская деятельность", и дает возможность совершения юридически значимых действий не от имени И. И. Иванова, а от предпринимателя И. И. Иванова. Такая необходимость наличествует и у нотариусов, которые участвуют в совершении всякого рода сделок не в процессе совершения нотариальных действий как лицо, удостоверяющее сделку или тот или иной факт, а как самостоятельное лицо гражданско-правовых отношений, действующее от своего имени. Можно сделать следующие выводы. 1. Свобода в отношении нотариата допустима только как характеристика деятельности, выполняемой на принципах финансовой самостоятельности и имущественной ответственности за совершенные нотариальные действия. 2. Существует объективная необходимость в устранении оставшихся должностей государственных нотариусов и внесении изменений в Основы о совершении нотариальных действий в РФ нотариусами. Необходимость существования единой формы нотариата в Российской Федерации свидетельствуется и иными обстоятельствами, изложенными ниже. Вторым несомненным заблуждением является отождествление нотариальной деятельности с предпринимательской. Появлению подобных утверждений немало способствовали коллизии российского законодательства. Так, ст. 11 НК РФ в противоречие Основам предусматривалось, что предпринимателями являются в том числе нотариусы. И последнее. Нотариус не подлежит государственной регистрации в качестве предпринимателя, а назначается на должность после прохождения определенных процедур: стажировки, сдачи квалификационных экзаменов, получения лицензии на право нотариальной деятельности, наделения полномочиями на определенной территории.

Литература

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993: с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ // СПС "КонсультантПлюс". 2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ: в ред. от 23.07.2013: с изм. и доп., вступающими в силу с 01.10.2013 // СПС "КонсультантПлюс". 3. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1: в ред. от 05.04.2013 // СПС "КонсультантПлюс". 4. Мизинцев Е. Н. О типах и моделях современного нотариата // Нотариус. 2012. N 3. 5. Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. 6. Тарбагаева Е. Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. 7. Черемных Г. Г., Черемных И. Г. Нотариальное право Российской Федерации: Учебное пособие. М.: Юридическая литература, 2005. 8. Юдельсон К. С. Советский нотариат. М., 1959. 9. Грудцына Л. Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в России / Под ред. Н. А. Михалевой. М., 2008. 10. Черемных И. Г. Общая характеристика современного этапа развития российского нотариата // Нотариус. 2000. N 3. С. 18 - 26. 11. Нотариат за рубежом. Позитивный опыт: Сборник материалов и статей / Санкт-Петербургский государственный университет. Санкт-Петербург, 2006. Вып. 7. 12. Москаленко И. В. Нотариальная деятельность и правосудие // Нотариальный вестник. 2006. N 2.

------------------------------------------------------------------

Название документа