Актуальные вопросы нотариального обеспечения доказательств в сети Интернет

(Амосова А. А.) («Закон», 2012, N 7) Текст документа

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ НОТАРИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

А. А. АМОСОВА

Амосова Анастасия Александровна, юрист международной юридический фирмы Salans.

В статье рассматриваются общие правовые основы обеспечения доказательств нотариусами, а также специфика совершения соответствующих нотариальных действий применительно к доказательствам в сети Интернет.

Ключевые слова: нотариус, обеспечение доказательств, доказывание, электронный документ, сайт, Интернет.

Количество гражданско-правовых споров, связанных с правонарушениями, совершенными в сети Интернет, растет. Немалую часть из них составляют споры в сфере интеллектуальной собственности. Стремительное развитие технологий и сетей связи обеспечило эффективный информационный обмен и возможность мгновенного доступа к информации для широкого круга лиц. Побочным эффектом такого развития стали масштабные нарушения авторских и смежных прав в сети Интернет, обусловленные простотой создания и распространения электронных копий. Ключевым вопросом при рассмотрении споров в сфере неправомерных действий в Интернете является доказывание факта правонарушения. Несмотря на наличие различных способов его фиксации, обращение к нотариусу за обеспечением доказательств, пожалуй, остается наиболее популярным. В настоящей статье рассмотрены отдельные материально-правовые и процессуальные аспекты нотариального обеспечения доказательств в сети Интернет и оспаривания соответствующих нотариальных действий с учетом практического опыта автора.

Правовые основания нотариального обеспечения доказательств в сети Интернет

Статья 57 ГПК РСФСР предусматривала возможность обеспечения доказательств судом по ходатайству заинтересованных лиц и отдельно указывала, что обеспечение доказательств до возникновения дела в суде осуществляется органами нотариата. Однако в ст. 64 нового ГПК РФ указание на досудебное обеспечение доказательств нотариусами не перекочевало, что в дальнейшем дало пищу для дискуссий относительно самой возможности обеспечения доказательств нотариусами <1>. Представляется, что в настоящее время эта дискуссия утратила свою актуальность, поскольку суды общей юрисдикции вплоть до Верховного Суда РФ фактически признают обеспеченные нотариусами доказательства <2>. ——————————— <1> Погуляев В. Правонарушения в сети Интернет // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12. <2> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2010 N 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»; Определение Московского городского суда от 14.09.2011 по делу N 33-29732.

Статья 72 АПК РФ говорит о праве самого суда обеспечивать доказательства до предъявления иска. В связи с этим возник вопрос о своего рода конкуренции деятельности нотариуса и арбитражного суда в части досудебного обеспечения доказательств. Исследователи и арбитражная практика подтверждают применимость доказательств, обеспеченных нотариусом, для целей арбитражного процесса <3>. ——————————— <3> Шварц М. З. Обеспечение доказательств — новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. 2007. N 2; Определение ВАС РФ от 10.02.2012 N ВАС-16311/11.

Представляется, что отсутствие в ГПК и АПК РФ прямого упоминания о досудебном обеспечении доказательств нотариусом не должно толковаться как установление запрета на такие действия и объясняется наличием специального регулирования в виде Основ законодательства РФ о нотариате, предусматривающих обеспечение доказательств в качестве самостоятельного нотариального действия. Доказательства в сети Интернет, безусловно, обладают своей спецификой. В соответствии со ст. 103 Основ законодательства о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Следует ли считать этот перечень доказательств закрытым и к какой категории доказательств отнести страницы сайтов в сети Интернет? Круг доказательств, которые стороны могут использовать сегодня в гражданском и арбитражном процессе, существенно расширен. Помимо традиционных объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, заключений экспертов, оба процессуальных Кодекса выделяют аудио — и видеозаписи, а АПК РФ и вовсе исходит из открытого перечня доказательств, отсылая к «иным документам и материалам». Думается, что нет оснований для ограничения полномочий нотариуса усеченным перечнем обеспечиваемых доказательств. Системное толкование норм ч. 1 ст. 102, ст. 103 Основ законодательства о нотариате, ст. 64 АПК РФ, ст. 55 ГПК РФ позволяет сделать вывод о том, что нотариус вправе обеспечивать любые доказательства, признаваемые в качестве таковых процессуальным законом, а ст. 103 Основ законодательства о нотариате лишь предусматривает общие условия совершения нотариальных действий по обеспечению доказательств. Не менее интересен вопрос определения вида доказательств, к которому относятся материалы интернет-сайтов. Это имеет значение прежде всего для целей установления применимых к такому доказательству требований закона и последующей оценки допустимости и достоверности доказательства. Еще несколько лет назад само нотариальное сообщество ставило под вопрос возможность осмотра страниц в сети Интернет в порядке обеспечения доказательств. В литературе широко цитируется позиция законодательно-методического отдела Федеральной нотариальной палаты, согласно которой при рассмотрении вопроса о возможности участия нотариуса в процедуре защиты неимущественных прав, нарушенных с использованием сети Интернет, «аргументируется вывод о том, что размещенная на интернет-сайте информация не может быть отнесена ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. Исходя из этого, если речь будет идти о доказательстве существования сведений (информации), размещенных в определенное время на интернет-сайте, такое процессуальное действие, как осмотр доказательств в рамках совершения вышеназванного нотариального действия (по обеспечению доказательств), нотариусом не может быть совершено» <4>. ——————————— <4> О некоторых вопросах, связанных с применением норм части третьей ГК РФ и других норм права, применяемых в нотариальной деятельности // Нотариальный вестник. 2005. N 5. С. 41.

Легальное определение интернет-сайта в настоящее время отсутствует. Проект Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ <5> предусматривает введение следующего понятия: «Интернет-сайтом является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть размещены в сети Интернет». Из этого достаточно общего определения можно лишь сделать и без того очевидный вывод о том, что соответствующие материалы имеют электронную форму, а характер таких материалов может быть совершенно разным — текст, изображения, аудио, видео. ——————————— <5> Проект федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

Оба процессуальных Кодекса относят к письменным доказательствам документы, выполненные в форме цифровой записи <6>. Обратимся к отраслевому законодательству об информации для раскрытия сущности таких документов. Статья 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» дает следующее определение электронного документа: «…электронный документ — документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах». Документированная информация, в свою очередь, определяется как зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию, или, в установленных законодательством Российской Федерации случаях, ее материальный носитель. ——————————— <6> Полагаем, что для целей толкования законодательства словосочетания «в форме цифровой записи» и «в электронной форме» можно считать синонимичными.

Соответственно, если информация находится на материальном носителе — сервере и ее можно однозначно идентифицировать посредством действующей системы адресации, ее нужно относить к категории документированной и считать информационные ресурсы в сети Интернет (страницы, сайты, серверы) таковыми с точки зрения закона <7>. ——————————— <7> Наумов В. Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. М., 2002. С. 227.

С учетом сказанного представляется обоснованным вывод об отнесении страниц сайтов в сети Интернет в качестве электронных документов к письменным доказательствам.

Особенности механизма совершения нотариального действия по обеспечению доказательств в сети Интернет

Порядок совершения нотариальных действий по обеспечению доказательств регламентирован в Основах законодательства о нотариате весьма скупо — ст. 103 дает общие указания по извещению заинтересованных лиц и предупреждению эксперта и свидетеля об ответственности и отсылает к нормам гражданского процессуального законодательства. Согласно ч. 1 ст. 65 ГПК РФ в заявлении об обеспечении доказательств должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, и причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 66 ГПК РФ обеспечение доказательств производится судьей по правилам, установленным ГПК. Таким образом, протокол осмотра доказательств, составляемый нотариусом, должен соответствовать требованиям норм ст. ст. 228 — 230 ГПК РФ, безусловно, с учетом адаптации к нотариальной процедуре. Министерство юстиции РФ в целях оказания практической помощи нотариусам в свое время издало Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий <8>. Однако и этот документ не содержит существенных для практики деталей. Более того, при обеспечении доказательств в сети Интернет должны быть приняты во внимание дополнительные аспекты, требующие особой подготовки нотариуса. ——————————— <8> Приказ Министерства юстиции РФ от 15.03.2000 N 91 // СПС «КонсультантПлюс».

Алгоритм совершения нотариального действия по осмотру интернет-страниц можно описать следующим образом. В заявлении об обеспечении доказательств заинтересованное лицо указывает адрес интернет-сайта, страницы которого требуется осмотреть нотариусу. Далее нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс, начиная с главной страницы сайта. Любые переходы по гиперссылкам на другие страницы фиксируются нотариусом в протоколе для обеспечения прозрачности его действий. Нотариус делает распечатки осмотренных страниц на бумажный носитель, а аудио — и видеофайлы копирует на соответствующий электронный носитель. Любые распечатки, сделанные в ходе осмотра, и электронные носители с копиями файлов подшиваются к протоколу осмотра доказательств. К сожалению, законодательство не регламентирует порядок использования нотариусом технических средств, а между тем осмотр доказательств в сети Интернет невозможен без них и здесь особое значение приобретает проблема достоверности доказательств. Сознавая важность данного аспекта для нотариальной практики, Комиссия по использованию информационных технологий Федеральной нотариальной палаты и отдел информационных технологий Нотариальной палаты Санкт-Петербурга разработали рекомендации по применению специальных программ-утилит в процессе осмотра доказательств в сети Интернет. Кроме того, отдельным протоколом оформляется ответ из службы Whois Сетевого информационного центра Российского НИИ развития общественных сетей с информацией об администраторе конкретного доменного имени <9>. ——————————— <9> Лещенко А. И., Лещенко А. И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Закон. 2008. N 9. С. 165 — 171.

Особого внимания заслуживает вопрос извещения заинтересованных лиц о проведении осмотра доказательств. В настоящее время нотариусы, а вслед за ними и суды общей юрисдикции придерживаются позиции, что в силу особой природы информации в сети Интернет обеспечение соответствующих доказательств должно осуществляться без извещения заинтересованных лиц. Попробуем разобраться, так ли все однозначно с точки зрения закона. В соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате нотариус обеспечивает доказательства, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Таким образом, возможность утраты доказательства является принципиальной предпосылкой его обеспечения нотариусом и распространяется на любые виды доказательств, в том числе доказательства в сети Интернет. Наряду с указанием на возможность утраты доказательства как условие его обеспечения нотариусом законодатель установил обязанность нотариуса по извещению заинтересованных лиц об обеспечении доказательств. В соответствии со ст. 103 Основ нотариус извещает стороны и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств. Закон допускает обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц лишь в случаях, не терпящих отлагательства или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Исключения из правила не подлежат расширительному толкованию, соответственно, недопустимо отождествлять исключительные случаи, не терпящие отлагательств, и общую возможность утраты доказательства. На практике же заинтересованные лица зачастую сталкиваются с необоснованной автоматической квалификацией ситуации как не терпящей отлагательства. Информационный ресурс, об осмотре которого ходатайствует лицо, может иметь сложную структуру (десятки и сотни страниц в одной доменной зоне) с множеством сервисов и гигантским количеством материалов разного рода. При извещении заинтересованного лица нотариус не обязан указывать информацию о конкретных доказательствах, которые планируется обеспечить (в частности, адрес конкретной страницы в сети Интернет). Таким образом, очевидно, что даже извещенный о времени и месте обеспечения доказательств владелец ресурса не сможет препятствовать совершению нотариальных действий (в частности, изменить или уничтожить доказательство), поскольку не сможет даже предположить, о каком конкретно из многочисленных сервисов или материалов, представленных на сайте, может идти речь. Что касается опасения того, что владелец может просто заблокировать доступ к сайту в случае его извещения, то, представляется, такая акция может иметь место лишь однократно, а закрывать ресурс на неопределенное время из-за гипотетической угрозы как минимум неразумно и невыгодно с коммерческой точки зрения. В одном из дел, в котором участвовал автор статьи <10>, суд принял во внимание довод нотариуса о том, что хотя владелец сайта не мог уничтожить доказательство, его могло в любой момент уничтожить другое лицо, загрузившее спорный материал на сайт. Здесь как раз имело место отождествление общей возможности утраты доказательства со случаем, не терпящим отлагательств. ——————————— <10> Реквизиты указанного дела не приводятся в силу соглашения о конфиденциальности.

По нашему мнению, неизвещение заинтересованного лица об обеспечении доказательств должно быть обусловлено возможностью уничтожения или искажения доказательства именно этим заинтересованным лицом. Любопытно, что в проекте федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» <11> прямо говорится о возможности заинтересованного лица своими действиями воспрепятствовать получению доказательств как об основании его неизвещения. ——————————— <11> См.: Российская газета. 2011. 18 нояб. (www. rg. ru/2011/11/18/notariat-site-dok. html).

Заканчивая анализ описанного аспекта обеспечения доказательств в сети Интернет, приходится констатировать, что без каких-либо разъяснений высших судебных инстанций или законодательных правок практика не изменится. Об этом свидетельствует и позиция Федеральной нотариальной палаты, выраженная в письме от 13.01.2012 N 12/06-12.

Оспаривание нотариальных действий по обеспечению доказательств

Институт нотариата по своей организации и содержанию деятельности носит публично-правовой характер. Нотариат призван обеспечить защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Поэтому нотариальная деятельность особо регулируется государством. Согласно ст. 17 Основ нотариус несет полную имущественную ответственность за вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству Российской Федерации, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения сведений о совершенных нотариальных действиях. Заинтересованные лица самостоятельно выбирают виды доказательств, которые они представляют в поддержку своей позиции в рамках судебного процесса. Доказательство, удостоверенное нотариусом, вызывает большее доверие именно потому, что исходит от независимой публичной фигуры, чья деятельность контролируется в установленном законом порядке. При этом вопросы соблюдения специального законодательства при формировании таких доказательств, а также возможность подтверждения нотариусом законности своих действий по установленной процедуре приобретают особенное значение. Особая природа нотариальных действий обусловливает и особый порядок их обжалования. Согласно ст. 49 Основ законодательства о нотариате и ч. 1 ст. 310 ГПК РФ заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса. Указанные нормы носят общий характер и распространяются на обжалование любых нотариальных действий. Основы не предусматривают каких-либо оговорок относительно порядка обжалования нотариальных действий по обеспечению доказательств. В соответствии со ст. 262 ГПК РФ дела по заявлениям о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении рассматриваются в порядке особого производства. Лишь возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается в порядке искового производства. Таким образом, ГПК РФ прямо предусмотрена специальная компетенция судов общей юрисдикции по рассмотрению такого рода дел, и подача указанного заявления является самостоятельным способом защиты прав заинтересованного лица. Каких-либо исключений в отношении обжалования нотариальных действий по обеспечению доказательств в ГПК РФ не установлено. На практике указанные положения законодательства оказались неприменимы в отношении нотариальных действий по обеспечению доказательств. Рассмотрим сложившуюся в последние два года практику Московского городского суда по делам об оспаривании нотариальных действий по обеспечению доказательств <12>. ——————————— <12> Практика оспаривания нотариальных действий по обеспечению доказательств в целом довольно скудна и появилась сравнительно недавно.

Подходы судов первой инстанции к рассмотрению заявлений об отмене совершенных нотариусами действий по обеспечению доказательств можно разделить на три группы: 1) рассмотрение заявлений по существу и принятие решений (как правило, об отказе в удовлетворении заявления); 2) вынесение определений об оставлении заявлений без рассмотрения со ссылкой на наличие спора о праве (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ); 3) вынесение определений об отказе в принятии заявлений со ссылкой на невозможность рассмотрения заявления в порядке гражданского судопроизводства, поскольку оно подлежит рассмотрению и разрешению в ином судебном порядке (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ). Указанные три подхода в целом отражают и эволюцию судебной практики — в настоящее время суды фактически не рассматривают заявления по существу и применяют ссылку на п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ. Не останавливаясь подробно на первом подходе, который, как правило, связан с рассмотрением вопроса о нарушении нотариусами норм об извещении заинтересованных лиц, перейдем к анализу оставшихся подходов. Норма ч. 3 ст. 263 ГПК РФ носит общий характер и распространяется на все дела особого производства. В свою очередь, ч. 3 ст. 310 ГПК РФ является специальной нормой и применима к оспариванию нотариальных действий. Она содержит важное уточнение относительно того, что именно спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, является препятствием для рассмотрения дела в порядке особого производства. Таким образом, если спор возник до совершения оспариваемого нотариального действия и само нотариальное действие не является источником каких-либо гражданских прав или обязанностей для сторон, следует говорить именно о споре с нотариусом в отношении законности и правильности осуществления им профессиональной деятельности. Соответственно, ссылка на ч. 3 ст. 263 ГПК РФ в таких случаях неприменима, о чем справедливо говорит Московский городской суд при рассмотрении жалоб на действия судов первой инстанции <13>. ——————————— <13> См.: Определения Московского городского суда от 09.09.2010 по делу N 33-28418, от 09.09.2010 по делу N 33-28419, от 14.10.2010 по делу N 33-32170.

Видимо, приняв во внимание указанную позицию Московского городского суда, суды первой инстанции стали выносить определения об отказе в принятии заявлений об отмене нотариальных действий по обеспечению доказательств. При рассмотрении жалоб на такие отказы Московский городской суд неуклонно поддерживает первую инстанцию, и следует констатировать, что такую практику можно на данный момент считать устоявшейся. В своих определениях Московский городской суд указывает, что претензии заинтересованных лиц, касающиеся законности совершенных нотариусом действий по обеспечению доказательств, должны рассматриваться в рамках производства по соответствующему делу, где такие доказательства используются стороной для аргументации своей позиции. Мосгорсуд квалифицирует заявление об оспаривании нотариальных действий, поданное в порядке ст. 310 ГПК РФ, как требование о судебной оценке доказательств по другому гражданскому делу <14>. Действительно, здесь можно вести речь о нарушении установленного ст. 67 ГПК принципа непосредственности исследования доказательств судом, рассматривающим спор. Однако налицо несколько открытых вопросов. ——————————— <14> См.: Определения Московского городского суда от 23.06.2011 по делу N 4г/8-4943/11, от 28.02.2012 по делу N 11-0216/2012.

На практике арбитражные суды отказываются рассматривать вопросы законности осуществления нотариусом действий по обеспечению доказательств, ссылаясь на то, что соответствующие нотариальные действия не были оспорены в соответствии с установленной процедурой, т. е. в порядке ст. 310 ГПК РФ <15>. В одном из дел суд счел невозможным рассматривать вопрос о законности осуществленного нотариусом действия даже притом, что соответствующий нотариальный протокол был исключен из числа доказательств определением арбитражного суда <16>. ——————————— <15> См., напр.: Постановления Девятого ААС по делу от 31.08.2006 (07.09.2006) N 09АП-8849/2006-АК; ФАС Московского округа от 27.01.2011 N КГ-А40/16509-10-1,2. <16> Определение Московского городского суда от 08.11.2010 по делу N 33-34550.

Кроме того, неясно, применима ли логика суда в случае, когда заинтересованному лицу стало известно о совершенном нотариальном действии, но исковое производство не было возбуждено и, соответственно, вопрос об оценке доказательства в рамках спора пока не стоит, а ограниченный законом срок на оспаривание такого нотариального действия уже начал течь. Подведем итоги. Полагаем, что в целях отражения практических реалий в ст. 49 Основ законодательства о нотариате и ст. 310 ГПК РФ необходимо внести изменения, а именно: указать, что правомерность совершения нотариальных действий по обеспечению доказательств оценивается исключительно компетентным органом в рамках соответствующего судебного или административного разбирательства. Возможно, также следует рассмотреть специфику процессуальной роли нотариуса в таких разбирательствах. Пока же нормы законодательства в этой сфере не вполне отвечают принципу процессуальной экономии и создают правовую неопределенность для участников гражданского оборота.

——————————————————————

Название документа