Л. Симкин, доктор юридических наук, профессор (г. Москва).
Одним из негативных последствий расширения сетевой среды является рост компьютерного пиратства. По некоторым подсчетам, в Интернете насчитывается около 200 тыс. сайтов, так или иначе связанных с распространением пиратского программного обеспечения. Это приводит к ежегодным убыткам компаний, производящих программы для ЭВМ, в размере 1 млрд. долларов США. И если крупные западные корпорации еще как-то могут это пережить, то их российским собратьям приходится куда как тяжко.
Индустрия программного обеспечения на Западе — одна из наиболее прибыльных, создающая множество высокооплачиваемых рабочих мест, дающая в казну своих стран миллиарды налоговых поступлений. У нас же аналогичная отрасль промышленности никак не может подняться на ноги — и не в последнюю очередь из-за беспрецедентного разгула компьютерного пиратства (его уровень в 2001 году составил 88%).
Подавляющая часть используемого в нашей стране программного обеспечения находится в теневом обороте, в результате чего бюджет ежегодно недополучает свыше 20 млрд. рублей налоговых платежей. Тем не менее проведенное в 2001 году агентством «Власть» исследование показало: 62,5% опрошенных россиян полагают, что компьютерное пиратство приносит стране не вред, а пользу. Здесь не место для анализа причин снисходительного отношения людей к этому злу, однако факт остается фактом: при поддержке со стороны населения распространение нелицензионного «софта» в Интернете будет только шириться.
Приведу наиболее распространенные формы компьютерного пиратства, связанные с Интернетом.
1. Продавцы контрафактных компакт — дисков, расплодившиеся на улицах крупных городов, время от времени с опаской оглядываются, поскольку иной раз милиция устраивает на них облавы. Если же продажа контрафакта идет через Интернет, то ее, в отличие от розницы, отследить куда сложнее. Между тем масштабы той и другой вполне соизмеримы.
2. Сегодня оптовики контрафакта, за спиной которых стоит организованная преступность, часто обмениваются информацией о крупных партиях товара из Интернета. Автору этих строк известен случай, когда органы внутренних дел вскрыли законспирированную сеть торговцев пиратскими компакт — дисками, сбывавших продукцию через интернет — магазин. Была отслежена цепочка курьеров, каждый из которых знал только следующее звено цепи. Сервер, через который делались заказы, был установлен в московской квартире, однако к Интернету подключался через систему переадресации при помощи модемов и сотовых телефонов.
3. В Интернете процветает и «бескорыстное» пиратство, когда программы для ЭВМ вывешиваются на сайтах бесплатно. Убытки правообладателей от этого не меньше. Более того, можно ожидать их увеличения. Этот прогноз объясняется тем, что в недалеком будущем одной из основных форм легального использования программ для ЭВМ — в связи с усложнением и увеличением объема — станет их аренда пользователями.
4. В Интернете все чаще предлагаются ключи и другие средства обхода установленных правообладателями технических средств защиты принадлежащих им компьютерных программ.
Какими правовыми средствами располагает автор программы для ЭВМ или иной правообладатель для пресечения компьютерного пиратства в Интернете? И главное, что препятствует привлечению к ответственности лиц, виновных в нелицензионном использовании программ для ЭВМ (с помощью Интернета или вне его)?
Статьями 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и 49 Закона об авторском праве и смежных правах предусмотрена возможность использования гражданско — правовых средств защиты владельцев прав на программные продукты, в том числе от нарушений, допущенных посредством Интернета. Такая возможность реализуется путем обращения в суд — чаще всего в арбитражный, поскольку в большинстве случаев правообладателями являются юридические лица. Меры гражданско — правовой ответственности, предусмотренные действующим законодательством по отношению к нарушителям авторских прав, весьма серьезны, включая возмещение убытков, взыскание полученных доходов и выплату компенсации в сумме до 50000 МРОТ.
Для обращения в суд правообладателю необходимо собрать доказательства о нарушении его авторских прав. Здесь его подстерегают немалые трудности. В соответствии со ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах при наличии достаточных данных о нарушении этих прав орган дознания, следователь, суд (судья единолично) обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.
Казалось бы, все просто — достаточно лишь применить приведенную правовую норму. Однако «работать» она может лишь в рамках соответствующих процедур. Так, орган дознания либо следователь вправе принять соответствующие меры только при наличии оснований для возбуждения уголовного дела. Но бывает и так, что они не видят уголовно — правовой перспективы применительно к конкретному правонарушению либо правообладатель не желает инициировать уголовное судопроизводство, считая достаточным ограничиться гражданско — правовыми средствами. В этом случае обращение в органы внутренних дел или прокуратуру ничего не даст.
Остается возможность обращения в арбитражный суд. В рамках какого процессуального института?
Наименование ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах — «Способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских или смежных прав», — по моему мнению, весьма неточно отражает характер предусмотренных ею мер. Процессуальный институт обеспечения иска имеет специфические задачи. Его применение возможно лишь при доказанности того обстоятельства, что непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ст. 75 АПК РФ). В наибольшей степени соответствует указанной цели институт обеспечения доказательств (ст. 72 АПК). Однако соответствующая процедура обязательно происходит после предъявления иска в суд и с вызовом другой стороны.
Между тем специфические особенности дела о защите интеллектуальной собственности связаны с легкостью уничтожения доказательств. Предъявление иска с направлением уведомления ответчику позволит ему принять меры по уничтожению не только содержания сайта, но и к вывозу контрафактной продукции (если таковая предлагалась к продаже через Интернет). Исследование сервера (компьютера, на котором хранится сайт) в последующем позволит установить его содержание лишь на момент обеспечения доказательств. Ограниченные возможности предоставляют и лог — файлы сервера, где отмечаются операции чтения и записи данных, поскольку они фиксируют только имя файла, а не его содержание.
Чтобы обойти указанные препятствия, правообладатели нередко обращаются к нотариусу, который в соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате «по просьбе заинтересованных лиц обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде». Согласно ст. 103 Основ нотариус вправе произвести осмотр письменных и вещественных доказательств и даже назначить экспертизу.
На практике происходит следующее. Нотариус «заходит» на сайт будущего ответчика, «скачивает» программу и распечатывает ее содержание, после чего сравнивает распечатку с тем, что имеется в Интернете, и удостоверяет ее. Протокол осмотра подписывается нотариусом, а также участвующими в осмотре лицами. Нотариус также выносит постановление об экспертизе, которая, как правило, производится одновременно с осмотром.
Оценивая сложившуюся практику, следует иметь в виду указание ст. 103 Основ на то, что при осуществлении указанных действий нотариус обязан руководствоваться нормами гражданского процессуального законодательства. Больше того, в той же норме содержится специальное указание на обязательное извещение сторон и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств. При скрупулезном соблюдении этих правоположений эффективное обеспечение доказательств до суда чаще всего невозможно.
Международное право знает путь решения этой проблемы: согласно ст. 50 Соглашения о торговых аспектах права интеллектуальной собственности (ТРИПС), присоединение к которому является необходимым условием для вступления России в ВТО, предусмотрено право судебных органов на принятие незамедлительных мер, направленных на сохранение доказательств, относящихся к предполагаемому нарушению права интеллектуальной собственности. Причем такие меры могут быть приняты без вызова сторон в тех случаях, когда существует вероятность того, что любая задержка может причинить непоправимый вред правообладателю, или очевиден риск того, что доказательства будут уничтожены. Законодательство всех стран — членов ВТО предусматривает такие возможности.
По моему мнению, необходимо специально закрепить этот институт в российском процессуальном законодательстве. Для этого существуют два пути: предусмотреть его лишь для дел, связанных с защитой интеллектуальной собственности (но такой подход выходит за рамки нашей правовой традиции), и как общий институт, суть которого сводится к тому, что меры по обеспечению доказательств могут быть приняты по заявлению заинтересованной стороны до предъявления иска. При этом суд установит предельный срок для подачи искового заявления. В случае если не подтвердится нарушение, имущественные интересы будущего ответчика также должны быть обеспечены — например путем встречного обеспечения в размере, зависящем от предполагаемой суммы искового заявления.
Если соответствующее предложение будет реализовано в ходе проводимой ныне работы по совершенствованию арбитражного и гражданского процессуального законодательства, следовало бы также конкретизировать меры по обеспечению иска с учетом особенностей дел об интеллектуальной собственности, включая осмотр вычислительной техники (с возможным участием специалиста) с применением различных технических методов фиксации доказательств.
В настоящее время правообладатели используют не столько гражданско — правовые средства, сколько обращение к операторам связи — провайдерам с просьбой прекратить распространение нелицензионного программного обеспечения. Выбор провайдера в качестве адресата объясняется затруднительностью определения владельца сайта — непосредственного правонарушителя. Тем не менее зачастую такие действия эффективны. Свидетельство тому — все чаще появляющиеся в «Рунете» объявления: «По требованию правообладателя доступ к этой странице был закрыт».
Существует ли угроза привлечения провайдера к юридической ответственности в случае распространения пиратской продукции, если он не идет навстречу обладателям авторских прав? Мировой практике известно несколько подходов к этой проблеме: от безоговорочного привлечения оператора связи к ответственности во всех случаях компьютерного пиратства вплоть до полного освобождения его от ответственности за содержание передаваемой информации. Более предпочтительным представляется применяемое в ряде европейских стран привлечение оператора связи к ответственности за правонарушения только в том случае, если он не предотвращает осуществление неправомерных действий, когда ему было или должно было быть известно об этом. У нас в стране соответствующие прецеденты отсутствуют.
Уголовная ответственность за нарушение авторских прав (в том числе и в Интернете) предусмотрена ст. 146 УК. По данным Института Генеральной прокуратуры РФ, за 5 лет было зарегистрировано 3200 преступлений относительно компьютерных программ, аудио — и видеопродукции, выявлено 1531 совершившее их лицо, а осужден лишь 181 человек. Из приведенных данных видно, что указанная уголовно — правовая норма малоэффективна.
Причина сложившегося положения заключается в несовершенстве действующей правовой конструкции. Обязательным квалифицирующим признаком состава соответствующего преступления является причинение крупного ущерба. Это вызывает значительные трудности у правоприменителей. Во-первых, в уголовном праве под ущербом обычно понимаются прямые убытки, а не упущенная выгода, как это чаще всего бывает применительно к компьютерному пиратству. Во-вторых, в Законе отсутствуют критерии, с помощью которых ущерб можно признать крупным. И в-третьих, необходимость доказывания причинной связи между действиями обвиняемого и убытками правообладателя является серьезным препятствием в привлечении виновных к уголовной ответственности.
На рассмотрении в Государственной Думе находится внесенный Президентом РФ законопроект, в соответствии с которым уголовно наказуемым (в случае его принятия) будет незаконное использование объектов авторских прав, совершенное в крупном размере. Замена «ущерба» на «размер», четко определенный в примечании к ст. 146 УК, приведет к необходимости конкретизации критериев привлечения виновных к юридической ответственности. Следует также отметить, что в диспозиции статьи предусмотрено не только незаконное распространение объектов авторского права или смежных прав, но и их приобретение, хранение и перевозка с целью сбыта. Таким образом, приобретение через Интернет программ для ЭВМ с целью дальнейшего распространения будет уголовно наказуемым. Наказание за соответствующее деяние, совершенное без отягчающих обстоятельств, может составить до 2 лет лишения свободы либо штраф или обязательные работы. При неоднократности, совершении преступления группой лиц или в особо крупном размере максимальное наказание возрастет до 6 лет лишения свободы с возможностью конфискации имущества.
Новый Кодекс об административных правонарушениях РФ также предусматривает административную ответственность за нарушение авторских прав. Согласно ст. 7.12 КоАП нарушение авторских прав и, в частности, незаконное использование экземпляров произведения, если они являются контрафактными либо на них указана ложная информация об их изготовителях, местах производства, а также о правообладателях, влечет наложение административного штрафа в размере от 15 до 20 МРОТ (а на должностных лиц — от 30 до 40 МРОТ) с конфискацией контрафактных экземпляров, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Обязательным условием привлечения к административной ответственности является совершение указанного правонарушения в целях извлечения дохода.
Характерной особенностью нового административного законодательства является возможность привлечения к ответственности юридических лиц. Юридические лица, виновные в распространении нелицензионной продукции в Интернете, могут быть подвергнуты административному штрафу в размере от 300 до 400 МРОТ с конфискацией соответствующего компьютерного оборудования.
Одной из проблем, связанных с применением административного законодательства, является дифференциация фактов нарушений авторских прав, с тем чтобы уголовная ответственность применялась прежде всего к оптовым распространителям пиратских продуктов. Что же касается лиц, выполняющих второстепенную роль в этой деятельности и распространяющих контрафактные экземпляры в небольших количествах, то для них вполне достаточно административной, а не уголовной ответственности.
