НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В. О. НЮНЯЕВ
Нюняев В. О., главный юрисконсульт ООО «Рекламная группа «БизнесЛинк», соискатель кафедры коммерческого права юридического факультета СПбГУ.
Многообразие форм и методов распространения рекламы обусловливает широкий круг различных видов договоров, заключаемых участниками отношений по производству, размещению и распространению рекламы. В данной статье не ставится задача анализа всех возможных видов договоров, способных к регулированию данных отношений, к тому же подобное невозможно ввиду отсутствия у таких отношений специфических признаков, позволяющих очертить границы их договорного регулирования. Попытаемся охарактеризовать основные виды договорных обязательств, опосредующих отношения по поводу рекламы и проанализировать отдельные права и обязанности, составляющие содержание таких договоров.
Обязательства по оказанию услуг в сфере рекламы
Договорами об оказании услуг регулируются отношения по размещению и распространению рекламы. Эти отношения по оказанию услуг регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса РФ о договоре возмездного оказания услуг. В договоре на распространение рекламы нет результата, отделимого от самой деятельности исполнителя по исполнению договора. Наличие или отсутствие такого результата является критерием отнесения договоров соответственно либо к подрядным, либо к договорам об оказании услуг <*>. В отношениях по размещению и распространению рекламы интерес заказчика заключается не в результате осуществляемой исполнителем деятельности, а в самом осуществлении такой деятельности. Здесь можно было бы возразить, указав на то безусловно бесспорное обстоятельство, что заказчик, заказывая рекламирование производимой им продукции, преследует в конечном итоге цель стимулировать спрос и увеличить сбыт своей продукции. Но при этом для достижения указанной цели необходимо наличие многих факторов, помимо предусмотренной договором деятельности исполнителя по распространению рекламы. Поэтому нельзя согласиться и со сторонниками той точки зрения, что результатом деятельности по распространению рекламы является просмотр рекламы (ознакомление) тем или иным количеством потребителей рекламы <**>. Например, в сфере рекламы на телевидении, несмотря на развивающуюся в России индустрию изучения телевизионной аудитории, данные соответствующих организаций о количестве просмотров того или иного рекламного ролика все равно являются условными и приблизительными. Еще более неточными являются данные о количестве так называемых контактов с потребителями наружной рекламы, рекламы на транспорте. Помимо очевидной статистической погрешности невозможность считать количество просмотров и контактов критериями результата выполнения договора обусловлена также отсутствием определенности в том, что следует понимать под просмотром, контактом. В силу изложенного нет оснований говорить о наличии в данном договоре результата. Нормированию подлежит сама деятельность исполнителя, которая должна соответствовать определенным установленным в договоре требованиям. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Издательство «Статут», 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <*> См.: Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 483 — 484; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Издание 2-е. М.: Статут, 2003. С. 400. <**> При этом рекламодателя может интересовать просмотр рекламы представителями той или иной целевой аудитории, например женщинами в возрасте от 25 до 40 лет, лицами с определенным уровнем доходов.
В соответствии с общим правилом ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации <*> исполнитель обязан оказывать услуги лично. Однако в практике довольно редки случаи, когда исполнитель самостоятельно (своими силами и средствами) осуществляет деятельность по распространению рекламы. Это возможно, например, при заключении договора рекламодателя с рекламораспространителем (телерадиокомпанией, собственником конструкций наружной рекламы и пр.). В большинстве же случаев рекламодателям оказывают услуги рекламные агентства, осуществляющие деятельность в качестве агентов рекламораспространителей. Именно по поручению последних рекламными агентствами осуществляется поиск рекламодателей и заключение с ними договоров. В то же время существуют рекламные агентства, заключающие сделки по рекламированию продукции по поручению рекламодателей. Во всех подобных случаях между заказчиком и лицом, своими силами и средствами осуществляющим деятельность, составляющую предмет обязательства, стоит одно или несколько лиц — рекламных агентств. При этом в договорах, заключенных лицами, принимающими на себя обязанность оказывать услуги, к исполнению которой будет привлечено третье лицо, необходимо устанавливать право исполнителя на такое привлечение. ——————————— <*> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
Обязанностью заказчика по договору является предоставление исполнителю подлежащих размещению рекламных материалов. Они должны соответствовать определенным требованиям, обусловленным спецификой соответствующего способа распространения рекламы: если размещение осуществляется в эфире телевизионных каналов, материалы должны быть записаны на носитель установленного формата и носитель с видеозаписью передан исполнителю в обусловленный срок. Если же речь идет о размещении наружной рекламы, исполнителю должен быть передан тираж соответствующих формату рекламоносителя материалов. Обязанностью исполнителя является доведение до сведения заказчика информации о таких требованиях и уведомление заказчика об их изменении. Предоставляя рекламные материалы, заказчик также обязан выполнить требования ст. 5 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» <*> (далее — Закон о рекламе) об указании в рекламе реквизитов лицензии, разрешающей осуществление подлежащих лицензированию видов деятельности, о сопровождении рекламы пометкой об обязательной сертификации. В случае, если переданные заказчиком материалы не соответствуют указанным требованиям, исполнитель вправе отказать в приеме таких материалов к размещению и расторгнуть договор. Одновременно с рекламными материалами, соответствующими установленным договором требованиям, рекламодатель обязан предоставить рекламораспространителю копии лицензий или сертификатов соответствия в случае, если в силу требований законодательства рекламируемый вид деятельности подлежит лицензированию или рекламируемые товары подлежат обязательной сертификации. ——————————— <*> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864 (изм. и доп. : СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2580; СЗ РФ. 2001. N 51. Ст. 4827; СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 2; СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3530).
Следует обратить внимание на встречающееся в рекламной практике право отказа рекламораспространителя от приема к размещению рекламных материалов в случае их несоответствия редакционной политике, этическим или тематическим принципам средства массовой информации, размещающего рекламу. Подобное, несомненно, вносит известную неопределенность в отношения сторон и в практике вызывает частые споры. Действительно, готовя рекламный материал, рекламодатель-заказчик не осведомлен о редакционной политике, тематической направленности рекламораспространителя, а значит, несет риск выявления несоответствия предоставленного материала таким требованиям. Признавая за рекламораспространителем — средством массовой информации право на собственные требования к рекламным материалам, обусловленные их редакционными принципами, нельзя не отметить, что для установления понятных и равных для всех участников рынка условий доступа к средствам рекламирования товаров (работ, услуг), важна выработка единых, открытых для ознакомления рекламодателей требований, рамками которых будет ограничена возможность рекламораспространителя отказывать в размещении той или иной рекламы. Отсутствие таких ограничений в настоящее время может приводить к злоупотреблениям рекламораспространителя своим правом на отказ в приеме рекламы к размещению. Сказанное, безусловно, относится лишь к рекламе, соответствующей всем требованиям законодательства, в том числе к ее этичности, но по каким-либо причинам нежелательной для распространения в собственном эфире телерадиокомпании, на страницах печатного издания. Примером здесь могут служить объявления об оказании услуг по применению магии, народной медицины, ритуальных услуг, товаров интимного предназначения, иной подобной продукции. Что же касается рекламных материалов, не соответствующих Закону, то право исполнителя на отказ от размещения таковых безусловно. Данное право должно содержаться в договорном правоотношении. Если несоответствие требованиям закона обнаружено в ходе исполнения договора, исполнитель вправе прервать распространение рекламы, а заказчик принять на себя ответственность в случае возбуждения антимонопольным органом дела об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе. Кроме того, заказчик понесет и гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков, причиненных исполнителем в связи с таким нарушением. Сказанное в равной степени может быть отнесено и к рекламе, нарушающей права третьих лиц на использование объектов интеллектуальной собственности либо нарушающей личные неимущественные права третьих лиц. Договорное обязательство по оказанию услуг на размещение и распространение рекламы включает положения, призванные не допустить распространение под видом рекламы информации, не являющейся таковой, и направленной на цели, не связанные со стимулированием сбыта товаров. Таковой может являться предвыборная агитация или агитация по вопросам референдума. Законодательство о выборах устанавливает детальную регламентацию проведения предвыборной агитации, налагая при этом на организации, распространяющие агитационные материалы, ряд обязанностей: предоставление равных для субъектов избирательного процесса условий, опубликование расценок на предоставляемое для предвыборной агитации эфирное время и печатную площадь, предоставление информации в избирательные комиссии и ряд иных обязанностей. Агитационные материалы не могут быть предметом распространения по договору на размещение рекламы, а если под видом рекламы распространяется предвыборная агитация, это является грубым нарушением законодательства о выборах, к ответственности за которое привлекается и организация, осуществляющая такое распространение <*>. Признаки агитационных материалов далеко не всегда очевидны. Так, в качестве идеи или начинания может освещаться пункт политической программы кандидата на выборную должность в органы государственной власти или местного самоуправления, и в период соответствующей избирательной кампании такие материалы будут признаны агитационными. Рекламораспространитель не обладает и не должен обладать возможностью проверки наличия или отсутствия в материале, переданном как рекламный, признаков агитационных материалов, и поэтому может оказаться в ситуации, когда в соответствии с договором о размещении рекламы примет к размещению материалы, содержащие предвыборную агитацию или агитацию по вопросам референдума. В силу этого договор должен содержать права и обязанности, обеспечивающие исключение или по крайней мере минимизацию такого риска для исполнителя. Это прежде всего право исполнителя на отказ от размещения в качестве рекламы информации, содержащей признаки предвыборной агитации, в том числе право прервать размещение такой информации и потребовать возмещения от заказчика всех понесенных убытков. Заказчик обязуется незамедлительно информировать исполнителя о возникновении обстоятельств, в силу которых предоставленная заказчиком для распространения реклама приобретает качества агитационных материалов. Такими обстоятельствами являются выдвижение физическим лицом своей кандидатуры на выборах, приобретения им статуса доверенного лица кандидата, уполномоченного представителя избирательного блока, иные подобные факты. С момента получения от заказчика такой информации рекламораспространитель обязан незамедлительно прекратить распространение рекламы. ——————————— <*> Статья 5.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
Для обеспечения равных условий доступа к средствам массовой информации кандидатам в органы законодательной власти на выборные должности исполнительной власти ст. 56 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» <*> установлена норма об обязательной оплате за счет средств избирательных фондов, формируемых и используемых в соответствии с избирательным законодательством под контролем избирательных комиссий, рекламы коммерческой и иной деятельности кандидатов, избирательных объединений, их доверенных лиц и уполномоченных представителей, уполномоченных представителей избирательных блоков, членов инициативных групп по проведению референдума, а также юридических лиц, членами органов управления или органов контроля, учредителями, собственниками, владельцами которых являются вышеуказанные лица, а также рекламы с указанием фамилий или использованием изображения указанных лиц. ——————————— <*> СЗ РФ. 2002. N 24. Ст. 2253 (изм. и доп. : СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5038; СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5132; СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 4950; СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607; СЗ РФ. 2004. N 33. Ст. 3368; СЗ РФ. 2004. N 24. ст. 2335; СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2716; СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2711; СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2572; СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3642).
Нельзя исключить и возникновение между сторонами спора о наличии или отсутствии в рекламе признаков нарушения законодательства, прав третьих лиц, либо спора о том, являются ли материалы, представленные как рекламные, агитационными. Представляется, что при наличии сомнений в отношении того, является ли реклама надлежащей, исполнитель вправе запросить у рекламодателя дополнительную информацию, подтверждающую законность предполагаемого распространения рекламы, а при непредоставлении таких документов или наличии неопровержимых оснований для признания рекламы не соответствующей закону, нарушающей избирательное законодательство либо права третьих лиц исполнитель должен обладать правом отказа в приеме такой рекламы. Рекламодатели иногда используют один и тот же материал для рекламирования не одного, а двух или более объектов, например: производитель продукции, выпускаемой под разными товарными знаками, рекламирует их одновременно в одном рекламном ролике или при экспонировании одного рекламного плаката. Также одновременное рекламирование двух разных товаров встречается, когда в рекламе содержится информация о розыгрыше призов, в качестве которых выступают товары другого производителя, например автомобили определенной марки. Рекламораспространители, как правило, устанавливают повышенные расценки на размещение такой рекламы и обязанность рекламодателя-заказчика согласовать с рекламораспространителем возможность распространения такой рекламы, а в случае нарушения такой обязанности — право рекламораспространителя требовать увеличения цены оказываемых услуг. Организации-рекламораспространители, как правило, формируя расценки на услуги по размещению рекламы, предусматривают определенные скидки в зависимости от объема заказываемых рекламодателем услуг. При этом в случае сокращения заказчиком объема заказанных услуг или досрочного расторжения договора исполнитель вправе требовать увеличения цены размещения, исходя из фактического объема. Неотъемлемой частью договора при размещении рекламы в эфире электронных средств массовой информации (теле — и радиоканалов) являются графики размещения, устанавливающие каналы телерадиовещания, в эфире которых размещается реклама, время выхода в эфир рекламных роликов, название передач, во время выхода которых размещается реклама, порядковый номер ролика в рекламном блоке. Рекламораспространитель-телерадиокомпания, осуществляя выпуск в свет средства массовой информации, оставляет за собой право вносить изменения в сетку вещания телепрограммы и таким образом в одностороннем порядке изменять условия договора. В случае если вследствие изменения сетки вещания рекламные материалы не были размещены, исполнитель должен осуществить размещение соответствующих материалов в иное время по согласованию с заказчиком либо без согласования, но в эфирное время, цена размещения в котором не ниже той, которая была предусмотрена для эфирного времени, размещение в котором не состоялось. Право исполнителя на изменение графика выхода в свет печатного издания устанавливается также в договорах о размещении печатной рекламы. Наделение редакций средств массовой информации правом осуществлять такие изменения следует признать оправданным. Средства массовой информации должны быть свободны в формировании своего информационного продукта. Но при этом не должны быть ущемлены законные интересы рекламодателей, которые вправе получить компенсационное размещение рекламных материалов. Вопрос одностороннего изменения договора решается положительно также при изменении адресной программы размещения наружной рекламы при принятии уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления решений о демонтаже определенных рекламных конструкций либо их использовании для размещения социально значимой информации, когда это предусмотрено, например, условиями предоставления рекламораспространителям в аренду земли или иного имущества для размещения объектов наружной рекламы. При этом рекламные материалы заказчика должны быть размещены на иных аналогичных рекламоносителях. Зачастую рекламодатель избирает такой способ осуществления рекламы реализуемых им товаров (работ, услуг), как поручение проведения рекламных кампаний рекламному агентству — организации, специализирующейся на рекламной деятельности, обладающей штатом специалистов в области рекламы и возможностями более эффективно взаимодействовать с рекламопроизводителями и рекламораспространителями по поручению клиента. Нередко рекламные агентства также самостоятельно осуществляют разработку, подготовку рекламы. Отношения рекламодателя и рекламного агентства опосредуются агентским договором, в соответствии с которым агент принимает на себя обязанность по поручению принципала за вознаграждение от своего имени или от имени принципала, за счет принципала, совершать юридические и иные (фактические) действия. Таким юридическим действием является совершение сделок, связанных с производством, размещением и распространением рекламы. В качестве «иных» действий агентом могут осуществляться фактические действия: по планированию рекламных кампаний, по проведению переговоров с рекламопроизводителями и рекламораспространителями при формировании условий заключаемых по поручению принципала-рекламодателя договоров с указанными лицами, иные подобные действия. К агентскому договору, предусматривающему действия агента от своего имени, применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре комиссии, а к агентскому договору, предусматривающему такие действия от имени принципала, — правила о договоре поручения, если такие правила не противоречат положениям об агентском договоре или существу агентского договора. Приведенная выше характеристика отдельных условий договора возмездного оказания услуг актуальна и в отношении агентского договора, обычно включающего в себя положения, аналогичные тем, что согласовываются при заключении договора о возмездном оказании рекламных услуг.
Обязательства по выполнению работ в рекламной деятельности
Конструкция договора подряда востребована в сфере рекламы для регулирования отношений сторон, связанных с разработкой рекламных материалов, с производством различного рода продукции: рекламных листовок, плакатов, рекламных аудио — и видеороликов, каталогов, буклетов, проспектов и иной подобной продукции. Основания относить такие договоры к подрядным дает наличие конечного результата деятельности подрядчика, в котором заключается интерес заказчика. Следует отметить отсутствие выраженной специфики таких договоров, позволяющей хотя бы с какой-то степенью условности говорить о возможности выделения договоров подряда на изготовление рекламной продукции как одного из видов договоров подряда. Собственно специфика заключается в особенности материального объекта таких обязательств — результата работы, который предназначается для использования при проведении рекламных кампаний, для рекламирования товаров, работ, услуг. Можно выделить ряд прав и обязанностей по рассматриваемому договору, обусловленных как императивными правовыми нормами, так и особенностями результата выполняемой подрядчиком работы. Пункт 1 ст. 22 Закона о рекламе предоставляет подрядчику право требовать от заказчика предоставления документов, подтверждающих достоверность рекламной информации, используемой в рекламных материалах, и устанавливает корреспондирующую обязанность заказчика эти документы предоставить. Также в силу требований ст. 23 Закона о рекламе подрядчик обязан своевременно информировать заказчика-рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего к результату работы при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом следует признать целесообразным установление для заказчика срока рассмотрения поступивших от подрядчика предупреждений, ибо отсутствие реагирования на предупреждения (равно как и отказ от изменений требований к рекламе) в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона о рекламе влечет возникновение у подрядчика права одностороннего расторжения договора и требования к заказчику о возмещении убытков. Данное правило является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон, однако вряд ли следует лишать подрядчика права расторжения договора. В противном случае подрядчик может оказаться в сложной ситуации, например, в случаях, когда согласно ст. 30 Закона о рекламе к подрядчику как рекламопроизводителю будет применена административно-правовая ответственность за нарушение законодательства о рекламе. При этом ссылка подрядчика на то, что он действовал в силу частноправового договора, подчиняясь требованиям заказчика, может быть не принята во внимание при рассмотрении вопроса о привлечении его к ответственности публично-правового характера. В случаях, когда договор предусматривает разработку рекламных материалов, предполагающую творческую работу исполнителя по созданию продукта, охраноспособного в соответствии с нормами законодательства об авторских и смежных правах, а таковыми могут являться рекламные тексты, продукты художественного и дизайнерского творчества: рекламные плакаты, листовки, иная печатная продукция, а также более сложные объекты исключительных прав — аудио — и видеоролики, договор, как правило, устанавливает обязанность подрядчика передать заказчику исключительные права на использование объектов авторских и смежных прав. Поскольку содержанием рекламной информации является информация о товарах (работах, услугах), юридических или физических лицах, для надлежащей идентификации потребителем рекламы объекта рекламирования в рекламные материалы включаются такие элементы, как средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров). Поэтому важным представляется принятие мер к охране прав на эти объекты при взаимодействии сторон по договору, в соответствии с которым производится и распространяется реклама. Когда заказчик передает подрядчику в качестве исходных материалов для создания рекламы, например, макеты товарных знаков, в этом договоре целесообразно ограничить объем использования подрядчиком таких материалов исключительно целями исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, а также обязанность не только воздерживаться от передачи таких материалов третьим лицам, но и обеспечить надлежащее хранение соответствующих материальных носителей и их возврат либо уничтожение после исполнения договора. Сказанное в равной мере относится и к тем случаям, когда подрядчику передаются для включения в качестве элементов в рекламные материалы объекты авторских и смежных прав, созданные самим заказчиком или по его заданиям иными лицами.
