Лицензионный договор для импортера

(Батанов Е.) («Корпоративный юрист», 2010, N 4) Текст документа

ЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР ДЛЯ ИМПОРТЕРА

Е. БАТАНОВ

Батанов Егор, партнер «Ямашев, Батанов, Панкратов и партнеры».

Большинство иностранных производителей товаров, пользующихся спросом в России, предпочитает реализовать их через дочернюю компанию, на которую возлагаются функции по ввозу продукции на внутренний рынок и дальнейшую реализацию дистрибьюторам. До недавнего времени большинство компаний, применяющих такую систему, не задумывалось о том, что дочернее общество, действующее на территории Российской Федерации, фактически осуществляет ввод в гражданский оборот товаров, защищенных знаками, которые формально принадлежат другому лицу. Спокойствие было нарушено возросшим вниманием к этой ситуации российских таможенных и налоговых органов.

Для таможенников отсутствие лицензионного соглашения между импортером продукции и владельцем товарных знаков означает прежде всего риск признания товара контрафактным и возможность его конфискации. По правилам гл. 38 Таможенного кодекса РФ таможенные органы могут приостановить выпуск товаров при соответствующем подозрении только по заявлению правообладателя, специально обратившегося в уполномоченные государственные органы за защитой своих прав, и представить обеспечение обязательств по возмещению вреда, который может быть причинен декларанту в результате неосновательного приостановления выпуска товаров. Несмотря на это, таможенные органы активно применяют другие нормы российского законодательства, в частности нормы, регулирующие производство по делам об административных правонарушениях. Так, пунктом 2 ст. 28.3 КоАП РФ предусмотрено, что должностные лица таможенных органов вправе составлять протоколы о правонарушениях, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ («Незаконное использование товарного знака»), и тем самым инициировать производство по делам о подобных нарушениях. Согласно ст. 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении может быть возбуждено при «непосредственном обнаружении должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения». В качестве обеспечительных мер при производстве по делу об административном правонарушении таможенники могут применять, в частности, арест и изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (ст. 27.14 и 27.10 КоАП РФ), а сама ст. 14.10 КоАП РФ («Незаконное использование товарного знака») в качестве одной из санкций предусматривает конфискацию предметов с незаконно воспроизведенным на них товарным знаком. Судебная практика поддерживает таможенные органы даже в тех случаях, когда правообладатель указывает на отсутствие каких-либо претензий к импортеру. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 23 января 2008 г. N КА-А40/13083-07 указано, что «ООО «Риэлт» не представлено при декларировании товара лицензионного договора либо иных соглашений о передаче права на использование товарного знака. Выводы суда основаны на том, что представлено письмо ООО «Кинг-Леон Фудс» от 10 апреля 2007 г., правообладателя товарного знака, о том, что последний не имеет возражений против ввоза товара. Указанное письмо не может быть признано по смыслу Закона о товарных знаках соглашением о передаче права на использование товарного знака и не свидетельствует о соблюдении обществом требований закона. Налоговые органы, в свою очередь, видят наличие безвозмездных лицензионных отношений, т. е. считают, что материнская компания все-таки передала права на товарные знаки дочерней компании без какого-либо встречного представления. Это позволяет им применить п. 8 ст. 250 и ст. 40 НК РФ и доначислить налоговые обязательства дочерней компании. Такая позиция во многом спорна. Автору настоящей статьи удавалось доказать необоснованность подобных претензий в арбитражном суде <1>, однако существо налогового риска определяется не только правотой налогового органа, но и вероятностью предъявления значительных претензий. ——————————— <1> В Постановлении ФАС Московского округа от 01.04.2009 N КА-А40/2218-09 указано, что «право на товарный знак, а также операции по передаче (предоставлению) таких прав не могут рассматриваться ни как имущество (работа, услуга), ни как имущественное право; основания для применения п. 8 ст. 250 НК РФ отсутствуют, поскольку заявителем не были безвозмездно получены имущество (работы, услуги) или имущественные права».

В силу сложившейся ситуации многие крупные компании-импортеры обратились к таможенным и налоговым консультантам в поисках решения проблемы. Практическая работа не только определила основные модели построения лицензионных отношений, но и продемонстрировала не совсем приятную закономерность — таможенные риски минимальны при максимальных налоговых рисках, и наоборот. Таким образом, компании-клиенты оказались перед необходимостью выбора между несколькими моделями.

Безвозмездный лицензионный договор

В тех случаях, когда ведущая роль отдана таможенным консультантам, в качестве основного варианта обычно рассматривается безвозмездный лицензионный договор, который очень выгоден с таможенной точки зрения по следующим причинам: — есть юридически оформленная передача товарных знаков в пользование, т. е. исключен риск признания товара контрафактным; — таможенная стоимость ввозимого товара не меняется, отсутствуют лицензионные платежи, которые увеличивают таможенную стоимость <2>. ——————————— <2> Подп. 3 п. 1 ст. 19.1 Закона РФ от 21.05.1993 N 5003-1 «О таможенном тарифе».

Необходимость включения лицензионных платежей в состав таможенной стоимости товара подтверждается и судебной арбитражной практикой <3>. Однако, как было показано ранее, безвозмездная модель абсолютно не исключает риск возникновения спора с налоговым органом, более того, в ситуации, когда договор прямо назван безвозмездным, шансы на защиту от налоговых доначислений в арбитражном суде становятся минимальными. ——————————— <3> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 29.04.2009 N КА-А40/2909-09, от 05.05.2009 N КА-А40/3422-09 и др.

Требование обезопасить импортера от налоговых претензий на практике приводит к применению других вариантов, что вызывает вопросы у таможенных специалистов.

Возмездный лицензионный договор (оплата в виде процента от реализации)

Налоговые специалисты, как правило, в первую очередь предлагают заключать возмездное лицензионное соглашение, где сумма оплаты определяется как процент от выручки импортера. В настоящее время этот вариант вызывает меньше всего вопросов у налоговых органов, так как обоснованность расходов в виде уплаченных роялти подтверждена Минфином России и судебной практикой. Сейчас это одна из самых распространенных форм на внутреннем рынке, но для импорта товаров установление лицензионных платежей в процентном отношении к суммам реализации на внутреннем рынке может оказаться затруднительным по следующим причинам: 1) лицензионные платежи должны быть включены в таможенную стоимость товаров. Это повышает базу для начисления таможенных платежей. Таким образом, этот вариант может оказаться просто невыгодным с финансовой точки зрения; 2) окончательный расчет таможенной стоимости товара должен осуществляться постфактум, т. е. уже после того, как товар выпущен для обращения на внутреннем рынке. По мере реализации товара определяется сумма роялти, подлежащая включению в его таможенную стоимость. Из-за необходимости перерасчета таможенных платежей, переоформления документов и прочего рассматриваемый вариант становится непривлекательным также с точки зрения административных издержек; 3) в некоторых случаях такой вариант может оказаться просто неприемлемым. Так, при поставках обезличенных товаров крупными партиями, для того чтобы проследить, какой именно товар, когда и по какой цене был реализован, т. е. какую именно декларацию нужно корректировать, необходима система учета, позволяющая индивидуализировать каждую упаковку на любой стадии процесса «таможня — склад — реализация». Осуществление этого на практике пока является невозможным либо весьма трудозатратным; 4) попытка в силу указанных причин применить для оценки таможенной стоимости в этом варианте иные методы, предусмотренные Законом о таможенном тарифе, с высокой степенью вероятности не будет поддержана ни таможенными органами, ни арбитражным судом <4>. ——————————— <4> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 N КА-А40/3422-09.

Очевидно, что для импорта и реализации, например, автомобилей, яхт и других штучных и индивидуализированных предметов третий и четвертый варианты неактуальны, однако первые два во многих случаях также препятствуют соответствующему оформлению лицензионных отношений.

Возмездный лицензионный договор (фиксированная сумма лицензионных платежей)

Третий из рассматриваемых вариантов предусматривает заключение возмездного лицензионного соглашения, где сумма платежей, приходящихся на каждый товар (каждую партию), заранее определена. Этот вариант исключает те таможенные риски, о которых упоминалось в предыдущем пункте. Однако существуют моменты, о которых не стоит забывать: 1) в случаях, когда импортер обязан уплатить лицензионный платеж за товар вне зависимости от того, сможет ли он продать его в будущем, весьма вероятно возникновение претензий налоговых органов. Например, при отсутствии реализации затраты на права по товарному знаку могут быть признаны необоснованными, и такие претензии довольно часто встречаются на практике. Однако позиция налоговых органов в данном случае необоснованна и с высокой степенью вероятности может быть оспорена; 2) остается необходимость увеличения таможенной стоимости товаров и, следовательно, повышения таможенных платежей, что не всегда соответствует возможностям импортера. Последний из указанных пунктов на практике приводит компании к использованию следующего варианта лицензионного соглашения, которое является частным случаем рассматриваемой модели.

Возмездный лицензионный договор (минимальная фиксированная ставка лицензионных платежей)

Если импортер не может значительно повысить бремя таможенных платежей, в лицензионное соглашение включаются положения о минимальных фиксированных ставках роялти, которые объективно удобны с точки зрения финансовой нагрузки на бизнес. Таможенники полагают, что в такой ситуации все же остается риск признания лицензионных платежей необоснованно малыми, что может послужить поводом для пересчета таможенной стоимости либо применения последствий признания товара контрафактным. Однако такие риски допустимы, и соответствующие претензии могут быть оспорены. Налоговые органы, в свою очередь, будут поддерживать сокращение лицензионных платежей, так как это означает уменьшение необлагаемых расходов, принимаемых к вычету. Таковы основные варианты, обычно предлагаемые консультантами клиентам — импортерам товаров, защищенных товарными знаками. При применении любого из вариантов, а также при переходе от одного к другому следует помнить, что резкое изменение ситуации с таможенными и налоговыми обязательствами всегда вызывает у контролирующих органов подозрение. То, что компания-импортер через подписание или изменение лицензионного соглашения закрыла все свои риски в текущем периоде, может заставить проверяющих более внимательно взглянуть на предыдущие. Таким образом, любые, даже самые необходимые изменения следует проводить очень аккуратно, под контролем специалистов. Из изложенного можно сделать следующий вывод. Каждый раз, оптимизируя собственные отношения с правообладателем, компании-импортеры будут вынуждены выбирать между повышением таможенной стоимости ввозимых товаров и высоким риском возникновения претензий у налоговых органов. Расстановка приоритетов должна зависеть от конкретных финансовых показателей компании, ее планов по использованию лицензионного соглашения в будущем и пр. В любом случае, как было показано, существуют некие усредненные варианты, при которых таможенные платежи при ввозе товаров вырастут в допустимых пределах, а налоговые риски останутся на приемлемом уровне.

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *