Контрабанда образцов дикой природы: квалифицирующие признаки

(Прохоров В. Г., Майорова Е. И.) ("Право и политика", 2010, N 11) Текст документа

КОНТРАБАНДА ОБРАЗЦОВ ДИКОЙ ПРИРОДЫ: КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ

В. Г. ПРОХОРОВ, Е. И. МАЙОРОВА

Прохоров Виталий Геннадьевич - аспирант Современной гуманитарной академии.

Майорова Елена Ивановна - доктор юридических наук, профессор, декан гуманитарного факультета Московского государственного университета леса.

Аннотация: в рамках криминологического исследования такого нового для России вида преступлений, как контрабанда образцов дикой природы, изучены дополнительные квалифицирующие признаки. При наличии специфики данного вида составов контрабанды особое внимание уделено содержанию различных квалифицирующих признаков в действиях участников организованной группы. С целью повышения эффективности уголовно-правовой нормы и с учетом социологической характеристики контрабанды образцов дикой природы предлагается увеличить число ее квалифицированных видов.

Ключевые слова: юриспруденция, контрабанда образцов дикой природы, квалифицирующие признаки контрабанды, таможенный контроль, прорыв таможенной границы, специально изготовленные хранилища, должностное лицо, преступные организованные группы, использование служебного положения, общественная опасность.

Contraband of the wild nature objects: characteristic features V. G. Prokhorov, E. I. Mayorova

Prokhorov Vitaliy Gennadievich - postgraduate student of the Modern humanitarian academy.

Mayorova Elena Ivanovna - doctor of legal sciences, professor, the dean of the humanitarian faculty of the Moscow state university of forest.

The authors of this article analyze specialized qualifying elements of contraband of wild nature objects, which is the novel type of crime for Russia. Much attention is paid to various qualifying characteristics within the activities of members of an organized criminal group. In order to make criminal legal norms more efficient the authors offer to establish more qualified types of this crime, taking into account sociological characteristics of contraband of wild nature objects.

Key words: jurisprudence, contraband of wild nature objects, qualifying elements of contraband, customs control, break through the border, use of official position, social danger.

В качестве квалифицирующих признаков контрабанды образцов дикой природы ч. 3 и 4 ст. 188 УК РФ признаются: деяния, предусмотренные ч. 1, 2 и 3 этой статьи, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения; с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль; совершенные организованной группой. В ч. 3 ст. 188 УК РФ в качестве специального субъекта названо должностное лицо, использовавшее при перемещении через таможенную границу предметов, указанных в ч. 1 или 2 данной статьи, свое служебное положение. Причем Уголовный кодекс рассматривает в п. "б" ч. 3 ст. 188 УК такие действия как особо квалифицирующий состав контрабанды признак. Исходя из целесообразности целостного восприятия данного материала, вопрос о специальном субъекте контрабанды образцов дикой природы представляется необходимым изложить в нижеследующем материале, хотя он относится к юридическому анализу особо квалифицированного состава данного преступления. Должностными лицами, использующими свое служебное положение для совершения контрабанды образцов дикой природы, в соответствии с п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, признаются такие лица, которые осуществляют функции представителя государственной власти либо занимают государственные должности Российской Федерации либо субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Однако к таким должностным лицам относятся лишь те государственные служащие, в обязанность которых входит постоянное или временное осуществление таможенного или пограничного контроля на таможенной или Государственной границе РФ (должностные лица таможенных органов РФ и специалисты по таможенному оформлению ФТС РФ, должностные лица пограничных войск РФ, осуществляющие контроль и пропуск граждан через государственную границу и их вышестоящие начальники). Контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения (п. "б" ч. 3 ст. 188 УК РФ), представляет повышенную общественную опасность. В практике может возникнуть вопрос, в какой мере сотрудник таможни подлежит ответственности, действуя по указанию своего непосредственного начальника, не распространяется ли на него положение ст. 42 УК РФ, исключающей преступность деяния в случае причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. При получении приказа или указания, явно противоречащих законодательству Российской Федерации, должностное лицо таможенного органа обязано руководствоваться положениями закона. Оценка законности приказа о пропуске товаров через границу в нарушение установленного законом порядка ложится на исполнителя. Перемещение или содействие в перемещении товаров через таможенную границу, если сотрудник таможни осознает, что при его участии совершаются незаконные действия, хотя и во исполнение приказа начальника, не освобождает его от уголовной ответственности <1>. -------------------------------- <1> Гравина А. А., Терещенко Л. К., Шестакова М. П. Таможенное законодательство. Судебная практика. М., 1998. С. 91.

В соответствии с прямым предписанием уголовного закона контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием служебного положения, предполагает в качестве исполнителя только указанного специального субъекта. Кроме этого, в соответствии со ст. 413 ТК РФ (п. 1) "за неправомерные решения, действия (бездействие) должностные лица таможенных органов несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации". В связи с этим возникает вопрос об истолковании самого понятия "должностное лицо". Для привлечения к ответственности по п. "б" ч. 3 ст. 188 УК РФ необходимо, чтобы контрабанда образцов дикой природы была совершена лицом с использованием только служебного положения. Незаконное перемещение должностным лицом через таможенную границу образцов дикой природы без использования своего служебного положения не может рассматриваться как квалифицирующий контрабанду признак. В данном случае понятия "должностное лицо" и "служебные полномочия" должны находиться в прямой зависимости друг от друга. В соответствии с указаниями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6 "О судебной практике по делам о контрабанде" под должностным лицом в п. "б" ч. 3 ст. 188 УК РФ следует понимать должностных лиц таможенных органов Российской Федерации, а также других должностных лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации <2>. -------------------------------- <2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6 "О судебной практике по делам о контрабанде" // Российская газета. N 123. 07.06.2008; http://www. pereehati. ru/news/111449/index. php.

Под лицами, занимающими государственные должности РФ, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией России, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственно исполнения полномочий государственных органов. Лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации, - это лица, должности которых установлены конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Содержание организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций, а также определение признаков представителя власти и должностного лица раскрывается в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР N 4 от 30 марта 1990 г. "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге". Ошибочно полагать, что все указанные в Постановлении лица могут нести ответственность по ч. 3 ст. 188 УК РФ. Абсолютное большинство из них никак не связаны с таможенным делом, а стало быть, они не могут злоупотреблять своим должностным положением при перемещении товаров через таможенную границу России. А согласно закону необходимо установить, что должностным лицом были совершены такие действия, которые вытекали из служебных полномочий и были связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми оно наделено в силу занимаемой должности. Поэтому субъектом рассматриваемого преступления могут быть несколько категорий лиц. В первую очередь ответственными за контрабанду, совершаемую должностным лицом с использованием служебного положения, признаются сотрудники (должностные лица) федеральной государственной таможенной службы, осуществляющие таможенный контроль, таможенное оформление и производящие таможенную идентификацию товаров или транспортных средств <3>. -------------------------------- <3> Васецов А. Контрабанда // Домашний адвокат. 1996. N 13. С. 5.

Также на основании Федерального закона от 21 июля 1997 года "О службе в таможенных органах Российской Федерации" под должностными лицами в таможенных органах понимаются граждане, занимающие должности в таможенных органах, которым в порядке, установленном законом, присвоены специальные звания, и занимающие должности в организациях и предприятиях, подведомственных ФТС РФ. Их служебная деятельность тоже признается государственной службой в таможенной сфере. Эти лица являются сотрудниками таможенных органов и считаются государственными служащими. Однако из этого автоматически не вытекает, что они могут нести ответственность по ч. 3 ст. 188 УК РФ. Решение этого вопроса зависит от круга полномочий лица, занимающего должность в таких организациях и предприятиях, его отношения к реализации законодательства о порядке и условиях перемещения товаров через таможенную границу России. Не является службой работа в таможенных органах и таможенных организациях по трудовым и гражданско-правовым договорам (контрактам). Граждане, занимающие должности, предусмотренные в штатных расписаниях, в целях технического обеспечения деятельности таможенных органов и таможенных организаций, не считаются государственными служащими. Перечень таких должностей определяется руководителем ФТС России. Трудовые отношения указанных работников регулируются не Федеральным законом от 31 июля 1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации" и Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "О службе в таможенных органах РФ", а законодательством РФ о труде. Следовательно, указанные лица не могут признаваться субъектами преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 188 УК РФ. Закон от 1 апреля 1993 г. "О Государственной границе Российской Федерации" возложил на федеральную пограничную службу обязанность задерживать в отсутствие таможенных органов обнаруженные ими при пограничном контроле незаконно перемещаемые через таможенную границу оружие, боеприпасы, наркотические средства, валюту, валютные ценности и другие товары (п. 9 ст. 30). Таким образом, они вовлечены в сферу таможенного дела, хотя и в ограниченных рамках. В связи с этим должностные лица федеральной пограничной службы при наличии указанных в законе обстоятельств, при использовании ими служебных полномочий для совершения контрабанды образцов дикой природы могут привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 188 УК РФ. Как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6 "О судебной практике по делам о контрабанде", руководители коммерческих или иных организаций независимо от формы собственности и иные лица, выполняющие управленческие функции в таких организациях (например, в организации, являющейся таможенным перевозчиком или таможенным брокером), виновные в совершении контрабанды, при отсутствии квалифицирующих признаков подлежат ответственности по ч. 1 или ч. 2 ст. 188 УК РФ. В качестве субъектов контрабанды, совершенной с использованием служебного положения, могут выступать должностные лица, осуществляющие контрольные функции на Государственной границе РФ. Должностным лицом, совершающим контрабанду с использованием своего служебного положения, следует считать такое лицо, служебное положение которого обязывает осуществлять соответствующие действия по контролю перемещаемых через таможенную границу товаров и давать на это разрешение. Таковыми могут признаваться лица, осуществляющие оперативно-распорядительные или властные полномочия. В соответствии с Таможенным кодексом РФ к таким лицам относятся: начальник таможенного органа и его заместители; инспектора; другие должностные лица, осуществляющие таможенное оформление и проводящие таможенный контроль, проводящие таможенную идентификацию товаров или транспортных средств. Контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения, может быть совершена также и другими должностными лицами, не связанными непосредственно с выполнением указанных выше функций, но использующими свое служебное положение для незаконного перемещения товаров через таможенную границу. Ими могут быть должностные лица, которые по долгу службы имеют возможность пересекать таможенную границу или осуществлять контроль, надзор за перемещением грузов, а также должностные лица, освобожденные в силу ст. 386 ТК РФ от определенных форм таможенного контроля и пользующиеся этим для контрабандного перемещения товаров через таможенную границу. В соответствии с указанной статьей руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, или лицо, его замещающее, вправе освобождать отдельных лиц, отдельные товары и транспортные средства от определенных форм таможенного контроля в случаях, когда это связано с обеспечением безопасности Российской Федерации. Кроме того, в соответствии с названной статьей освобождение от определенных форм таможенного контроля может быть осуществлено на основании международных договоров Российской Федерации после ратификации этих договоров. Следует учесть и такой аспект, на который указывает Ю. И. Сучков. По его мнению, необязательно, чтобы должностное лицо, использующее служебное положение для контрабандного провоза товаров или иных предметов, само пересекало таможенную границу. Достаточно того, что оно по предварительной договоренности с соучастниками выполняло по службе действия, способствующие перемещению товаров через границу, либо умышленно не приняло мер к предотвращению незаконного ввоза или вывоза товаров. При этом не требуется, чтобы в числе предметов, незаконно перемещаемых через таможенную границу, находились вещи, лично принадлежащие должностному лицу. Действия последнего квалифицируются по п. "б" ч. 3 ст. 188 УК РФ, независимо от того, кто является собственником контрабандных товаров или иных предметов. Исходя из вышеизложенного, следует считать, что действия должностных лиц центральных и региональных органов власти и управления России, умышленно направленные на перемещение предметов, указанных в ст. 188 УК РФ, через таможенную границу Российской Федерации вопреки действующему уголовному законодательству РФ, не подпадают под квалифицирующий признак контрабанды "использование должностным лицом своего служебного положения" и в установленных законом случаях должны квалифицироваться по совокупности как злоупотребление должностными полномочиями или превышение должностных полномочий и соучастие в контрабанде <4>. -------------------------------- <4> Сучков Ю. И. Таможенные преступления: Учебное пособие. Ч. 2 // http:// www. proknadzor. ru/ analit/ show_a. php? id=334&.

Под применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль, следует понимать любое психическое или физическое воздействие на лицо, осуществляющее таможенный контроль, которое лишает последнего возможности воспрепятствовать незаконному перемещению товаров и предметов через таможенную границу, независимо от того, повлекло оно причинение вреда здоровью потерпевшего или нет. Одна лишь угроза насилием, не реализовавшаяся в его фактическом применении, не дает основания для квалификации контрабанды по п. "в" ч. 3 ст. 188 УК РФ <5>. -------------------------------- <5> Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб.: Издательство "Юридический центр "Пресс", 1999. С. 191.

Насилие к лицу, осуществляющему таможенный контроль, может выражаться в умышленном причинении легкого вреда здоровью, вреда средней тяжести, простого и квалифицированного тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 115, ч. 1 и 2 ст. 111, ч. 1 и 2 ст. 112 УК РФ). Однако убийство и причинение тяжкого вреда здоровью при отягчающих обстоятельствах составом данного преступления не охватываются и образуют совокупность преступлений, поэтому требуют дополнительной квалификации, предусмотренной соответственно п. "а" ч. 2 ст. 111, п. "б" ч. 2 ст. 112 УК РФ или п. "б" ч. 2 ст. 105 УК РФ. Насилие при контрабанде применяется к лицу, осуществляющему таможенный контроль, в целях незаконного перемещения товаров через таможенную границу России вопреки прямому запрету указанного лица (так называемый прорыв таможенной границы) или чтобы переместить контрабандный груз, минуя таможенный контроль. В случае, если должностное лицо совершит указанное преступление при условии применения к нему насилия, его уголовная ответственность исключается. Уголовный кодекс не конкретизирует характеристику потерпевшего, а указывает лишь на выполнение служебных обязанностей по осуществлению таможенного контроля за перемещением товаров через таможенную границу России. Сторонники так называемого узкого определения понятия "лицо, осуществляющее таможенный контроль" исходят из положений ст. 180 ТК РФ, где говорится, что таможенный контроль проводится должностными лицами таможенных органов Российской Федерации. Однако в ст. 188 УК РФ на это нет никакого указания, в ней ничего не говорится о том, что "лицо, осуществляющее таможенный контроль", имеет принадлежность к таможенным органам России. При этом нет никаких оснований для ограничения круга потерпевших только сотрудниками таможенных органов, т. к. таможенный контроль в предусмотренных законодательством случаях может осуществляться сотрудниками пограничной службы, а в случаях контрабанды образцов дикой природы иногда могут привлекаться сотрудники природоохранных структур. Дело в том, что в некоторых ситуациях, особо предусмотренных законом, таможенный контроль проводят лица, не являющиеся сотрудниками таможни, в частности, ими выступают военнослужащие Федеральной пограничной службы России. Следовательно, насилие, примененное к ним в связи с осуществлением таможенного контроля, будет охватываться п. "в" ч. 3 ст. 188 УК РФ. Насилие, совершенное при незаконном ввозе или вывозе из России контрабандных образцов дикой природы, в отношении лиц, не связанных с проведением таможенного контроля, не образует рассматриваемый квалифицирующий признак (например, в отношении представителей власти, сотрудников правоохранительных органов и т. д.). Следовательно, представляется целесообразным принять ранее предложенное изменение в содержание п. "в" ч. 3 ст. 188 УК РФ: "...с применением насилия или угрозой применения насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль" <6>, включив данное отягчающее обстоятельство в норму об уголовной ответственности за контрабанду образцов дикой природы. -------------------------------- <6> Розумань И. В. Уголовная ответственность за контрабанду. По материалам Сибирского федерального округа: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2005. С. 6 - 7 // http:// sartraccc. sgap. ru/ i. php? oper= read_file&filename;= Disser/ rozuman. htm.

Самостоятельным квалифицирующим признаком контрабанды является прорыв таможенной границы, под которым следует понимать открытое перемещение через таможенную границу РФ образцов дикой природы вопреки прямому запрету должностного лица, осуществляющего таможенный контроль. Этот способ предполагает как насильственное, так и не связанное с применением психического или физического насилия, но открыто игнорирующее законное распоряжение должностного лица таможенных органов перемещение (ввоз или вывоз) тех или иных предметов контрабанды. Таким образом, учитывая международно-правовой опыт борьбы с контрабандой диких животных и растений, а также их частей и дериватов, предлагается в числе отягчающих обстоятельств при совершении контрабанды образцов дикой природы предусмотреть такой способ перемещения, как "путем прорыва, выразившегося в открытом перемещении через таможенную границу Российской Федерации вопреки прямому запрету присутствовавшего при этом должностного лица, осуществляющего таможенный контроль" <7>. -------------------------------- <7> Розумань И. В. Там же. 2005. С. 6 - 7.

Общепризнанно, что совместное совершение любого умышленного преступления в соучастии группой лиц представляет повышенную общественную опасность. В действующем УК РФ понятие "организованная группа" как особая форма соучастия представлена в ч. 3 ст. 35, которая устанавливает: "Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений". Таким образом, организованная группа лиц, указанная в ч. 4 ст. 188 УК, - это устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения либо разового перемещения образцов дикой природы через таможенную границу России, либо для занятия контрабандной деятельностью, т. е. совершения ряда указанных преступлений. Рынок, связанный с добычей и торговлей объектами животного и растительного мира, в настоящее время крайне криминализирован и находится под влиянием организованных преступных групп. Согласно заключению экспертов Дальневосточной оперативной таможни к 2000 году закончилось сращивание местных криминальных сил с криминалитетом в Азиатско-Тихоокеанском регионе (АТР), что привело к резкому увеличению потоков контрабанды редких животных и растений с российского Дальнего Востока. В качестве примера показательны участившиеся случаи незаконного сбора, а впоследствии контрабандного вывоза дальневосточных насекомых (чешуекрылых и жесткокрылых), занесенных в Красную книгу РФ. Ежегодно на территории Якутии, Приморья и Хабаровского края осуществляют незаконный сбор насекомых от 3 до 6 экспедиций. Среди них жители Москвы, Санкт-Петербурга, Новосибирска, Саратова; граждане Чехословакии, Польши, Венгрии, Украины, Германии, США, Японии. Собранные ими насекомые в дальнейшем вывозятся в Москву или Санкт-Петербург, а затем контрабандно вывозятся в страны Восточной и Западной Европы, в США или Японию. Активную деятельность в этом направлении проявляют москвичи. По информации, полученной от местных энтомологов, ежегодно на территории Приморья сбор насекомых осуществляют не менее пяти групп из Москвы. В состав группы обычно входит 4 - 5 человек. Из них 2 - 3 сборщика, 1 повар, 1 охранник. Сбор насекомых осуществляют в июле - августе. В конце сезона все группы съезжаются обычно в одно место - село Комиссаровка, где подводятся итоги сезона. Это позволяет сделать вывод о наличии единого руководящего и координационного центра <8>. -------------------------------- <8> Ляпустин С. Н., Фоменко П. В. Борьба с контрабандой объектов фауны и флоры на Дальнем Востоке России: Учебное пособие. Владивосток: Изд-во "Апельсин", 2003. С. 46.

Примерная схема деятельности транснациональных преступных группировок, специализирующихся на контрабанде образцов дикой природы, выглядит следующим образом. Организатором и заказчиком в регионе, как правило, являются граждане КНР, Республики Корея либо других стран. Заказчик периодически ввозит на территорию России крупную партию валюты (порядка 50 000$) для закупки товара. С заказчиком непосредственно контактирует посредник - гражданин РФ. Посредник выезжает к местам браконьерской заготовки либо местам скупки браконьерски заготовленного товара. У посредника могут быть помощники. В отдельных случаях для проверки качества товара с посредником может выезжать представитель заказчика - гражданин Китая, Республики Корея, другой страны. Заготовленный (скупленный) товар нелегально транспортируется железнодорожным, воздушным, автомобильным транспортом к местам складирования и погрузки в транспортные средства фирм перевозчиков. При транспортировке к месту складирования груз, как правило, сопровождается сотрудником правоохранительного органа. Погрузка товара производится в транспортные средства со специально изготовленными тайниками. Тайники на грузовых автомобилях заранее изготавливаются в Китае. Перед отправкой груза российская сторона решает вопросы обеспечения сохранности груза и беспрепятственного перемещения через таможенную границу (при перемещении помимо мест таможенного контроля решается вопрос перемещения через государственную границу). Китайская (или корейская, или иная) сторона решает вопрос перемещения через таможенные посты своего государства либо организует перемещение товара помимо мест таможенного контроля. Во всех попытках контрабандного перемещения дериватов в крупных объемах задействованы представители транснациональных, организованных, четко структурированных, хорошо технически оснащенных, нередко знакомых с методами оперативно-розыскной деятельности групп. Лица, входящие в организованную группу по контрабанде образцов дикой природы, могут выполнять различные функции (сопровождать товар по "цепочке": приобретать и перемещать его через таможенную границу, получать на таможне, изменять вид таможенного режима; подделывать документы или изменять средства таможенной идентификации, обеспечивать прорыв таможенной границы и т. д.), но независимо от этого они должны нести ответственность как соисполнители преступления. При этом их действия квалифицируются без ссылки на ст. 33 УК РФ (см. ч. 2 ст. 33 УК РФ). Если в указанную группу входит должностное лицо таможенного органа, то юридическая оценка его действий зависит от двух обстоятельств: а) в случае получения им за содействие контрабанде незаконного вознаграждения имущественного характера ответственность наступает по совокупности за взятку и за совершение контрабанды; б) в случае совершения действий, явно выходящих за пределы его полномочий, они охватываются ст. 188 УК РФ и ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий). При соучастии в контрабанде исполнителями (соисполнителями) должны признаваться лица, непосредственно принимавшие участие в ввозе (импорте) образцов дикой природы в Россию или вывозе (экспорте) их из России одним из способов, указанных в ст. 188 УК РФ. Также необходимо оценивать действия лиц, совершивших контрабанду путем использования в этих целях, не достигших возраста уголовной ответственности, невменяемых, одним словом, во всех случаях так называемого посредственного совершения преступления. Если была создана организованная группа для занятия контрабандой образцов дикой природы, но она, будучи разоблачена, еще не успела совершить ни одной контрабандной операции, ответственность ее участников в соответствии с предписаниями ч. 6 ст. 35 УК РФ наступает за приготовление к контрабанде по ч. 1 ст. 30 и ч. 4 ст. 188 УК. В действиях участников организованной группы могут одновременно содержаться различные квалифицирующие признаки составов контрабанды. Например, организованная группа контрабандистов незаконно переместила через таможенную границу стратегически важные сырьевые товары или культурные ценности, что предусмотрено и ч. 2 ст. 188, и ч. 4 той же статьи УК. В подобных случаях имеет место конкуренция различных частей одного и того же уголовного закона. Согласно общему правилу квалификации преступления при таком виде конкуренции применению подлежит только та часть статьи, которая предусматривает более опасный состав данного преступления, в нашем случае ч. 4 ст. 188 УК РФ. Организованный характер носят контрабанда и браконьерство природных лесных и морских богатств Дальневосточного региона. В Уссурийской тайге во множестве задерживают граждан КНР с женьшенем и другими растениями, занесенными в Красную книгу РФ. В период сезонного сбора кедровых орехов у них обнаруживали десятки тонн, которые перерабатываются в Китае на масло. Из Приморья контрабандным путем вывозятся трепанг, женьшень, шкуры тигров, медвежья желчь. Возник подпольный рынок таких образцов фауны, как лягушки и черепахи. С 2003 года гражданами Китая стал активно осваиваться контрабандный вывоз из России осетровых рыб. Например, китайские браконьеры уничтожили промысловое стадо осенней кеты на р. Уссури; они становятся практически полновластными хозяевами миграционных путей ценных пород рыб - кеты, калуги, осетровых нерестилищ. Проблема заключается в том ущербе, который наносится российской экономике. В значительной мере из-за быстрого становления в стране китайских землячеств, которые практически все (по данным оперативных подразделений) находятся под негласным контролем собственных мафиозных структур. Основные потоки китайских мигрантов, организуемые мафиозными структурами, направлены на Дальний Восток. Тому есть в основном экономические причины. Прежде всего как сырьевой придаток эксплуатируют Дальний Восток и Сибирь китайские мафиозные структуры. Ю. Егоров и А. Самсонов, исследовавшие на основе оперативных материалов организованную преступность в Восточно-Сибирском и Дальневосточном регионах в 1999 - 2003 годах, приводят такие данные: из всего массива дел оперативного учета, заведенных органами внутренних дел на этнические ОПГ в 2002 году, на китайские приходится в Восточно-Сибирском регионе 38%, а в Дальневосточном регионе - 40,9% <9>. -------------------------------- <9> Овчинский В. С. Мафия XXI века: сделано в Китае // Россия в глобальной политике. Июль - август 2006 г. N 4; http:// www. globalaffairs. ru/ numbers/ 21/ 6004.html.

Если вначале китайцы добывали живой товар сами, то сейчас на них работает местное население, которое китайские ОПГ нанимают для обработки арендуемых ими сельхозугодий. Иными словами, китайские "мигранты" эксплуатируют российское население. По данным профессора ДВГУ В. Номоконова, на Дальнем Востоке происходит интенсивная интеграция российских и китайских мафиозных структур. Например, в г. Уссурийске "триады" строят взаимоотношения с местными лидерами криминального мира на сугубо деловой основе. В ст. 188 УК РФ указана из возможных форм соучастия только одна - организованная группа лиц. Другие зафиксированы в качестве квалифицирующих признаков контрабанды. Как показывает практика, более половины преступлений совершается группой лиц по предварительному сговору. Это обстоятельство облегчает реализацию преступного намерения, повышает общественную опасность посягательства. Однако в качестве квалифицирующего признака в ст. 188 УК РФ не предусмотрено совершение контрабанды по предварительному сговору группой лиц, хотя довольно часто в аналогичных ситуациях его используют в других статьях Уголовного кодекса. Это является пробелом в законодательстве, ослабляет борьбу с контрабандой, поскольку указанное деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, оценивается по ч. 1 (или по ч. 2) ст. 188 УК РФ, несмотря на групповой характер посягательства. Введение в норму такого квалифицирующего признака будет объективно отражать те социальные явления и процессы, которые имеют место при незаконном перемещении образцов дикой природы через таможенную границу России, что даст возможность адекватно оценивать содеянное. С целью повышения эффективности уголовно-правовой нормы и с учетом социологической характеристики контрабанды образцов дикой природы предлагается увеличить число ее квалифицированных видов. В частности, ч. 3 ст. 188 УК РФ предлагается дополнить квалифицирующим признаком: "группой лиц по предварительному сговору". Сокрытие как способ контрабанды образцов дикой природы характеризуется утаиванием перемещаемых животных, растений, их частей и дериватов от таможенного контроля. Условия перемещения через таможенную границу создаются такие, чтобы исключить или максимально затруднить их обнаружение. В этих же случаях используется придание одним товарам вида других. В нашем случае сокрытием от таможенного контроля признается тайное перемещение образцов дикой природы лицом, следующим через таможенную границу, в специально изготовленных или приспособленных для этой цели пустотах (емкостях) на транспортных средствах, в багаже, ручной клади и т. п., а также в карманах, складках одежды, принадлежащих лицу, либо непосредственно на теле. Для создания тайников контрабандисты используют весьма различные объекты. В пункте пропуска через границу "Марково" (Приморский край) 11.01.2006 при оформлении китайской автомашины в инструментальном ящике было обнаружено 15 медвежьих лап общим весом 17,38 кг <10>. В апреле 2003 г. сотрудники Уссурийской таможни на т/п "Полтавка" в ходе таможенного досмотра рейсового автобуса обнаружили в боковом инструментальном рундуке две картонные коробки, в которых находились 26 свежемороженых медвежьих лап, упакованных в полиэтиленовые пакеты. -------------------------------- <10> Контрабанда дериватов обнаружена на границе // 12.01.2006. Дейта. ру http:// www. rusinterform. ru/ index. phtml? act= news&id;=4333.

Надо особо отметить, что тайник, предназначенный для сокрытия в нем предметов контрабанды, а в особенности образцов дикой природы, может быть изготовлен, оборудован или приспособлен. Специальные хранилища, согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.07.2008 N 6 "О судебной практике по делам о контрабанде", следует считать тайниками, изготовленными в целях сокрытия товаров, а также оборудованными и приспособленными на транспортных средствах в этих же целях конструктивными емкостями и предметами, предварительно подвергшимися разборке и монтажу. Из разъяснения видно, что "специальное хранилище" и "тайник" - понятия равнозначные и функциональное значение их одинаково. Иногда контрабандисты разбирают емкости и после закладки в них контрабандных товаров без изменения целостности конструкции приводят в исходное состояние, не нарушая функционирования емкостей и предметов по своему прямому назначению. Однако в таком виде эти емкости или предметы считаются специальными хранилищами для сокрытия контрабанды. Таким образом, для признания различных конструктивных емкостей "специальным хранилищем" необходимо их соответствие одному из условий: либо оно было оборудовано, изготовлено или приспособлено для сокрытия товаров от таможенного контроля; либо емкости или предметы предварительно подвергались разборке и монтажу; либо при данном состоянии емкости обнаружить предметы контрабанды сложно при обычном внешнем таможенном досмотре. В связи с вышеизложенным предлагается необходимым восстановить в УК Российской Федерации такой квалифицирующий признак, как "специальное хранилище", указав в ч. 3 ст. 188 дополнительный пункт "с применением специально изготовленных хранилищ". С учетом указанных замечаний предлагается ст. 188 УК РФ изложить в следующей редакции: "1. Контрабанда, то есть незаконное перемещение в крупном размере через таможенную границу Российской Федерации товаров или иных предметов, за исключением указанных в части второй настоящей статьи, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля, либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации, либо с недекларированием или недостоверным декларированием, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до пяти лет. 2. Незаконное перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, стратегически важных сырьевых товаров или культурных ценностей, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, если это деяние совершено помимо или с сокрытием от таможенного контроля, либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации, либо с недекларированием или недостоверным декларированием, либо путем прорыва, выразившегося в открытом перемещении через таможенную границу Российской Федерации вопреки прямому запрету присутствовавшего при этом должностного лица, осуществляющего таможенный контроль, - наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. 3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные: а) утратил силу. - Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ; б) лицом с использованием служебного положения; в) с применением насилия или угрозой применения насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль; г) группой лиц по предварительному сговору; д) с применением специально изготовленных хранилищ, - наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. 4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой, - наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового". Однако прогрессирующая криминализация экономических преступлений, связанных с контрабандной торговлей сырьевых ресурсов и биопродукции, диктует необходимость принятия превентивных решений в законодательной практике. В частном случае необходимо уделить более пристальное внимание уголовно-правовой профилактике контрабанды образцов дикой природы. Повышенная общественная и экономическая опасность контрабанды образцов дикой природы, обусловленная спецификой предмета преступления, является основанием для выделения указанных деяний в самостоятельный состав преступления и размещения его в соответствующей главе Особенной части УК РФ. Поэтому предлагается: включить в уголовное законодательство РФ самостоятельную статью об ответственности за контрабанду образцов дикой природы - диких животных и растений, в том числе редких и (или) находящихся под угрозой исчезновения видов, а также их частей и дериватов, образцов СИТЕС. В главе 22 "Преступления в сфере экономической деятельности" поместить ст. 188.1 "Контрабанда образцов дикой природы", которая по видовому признаку будет относиться к экологической контрабанде.

Библиография:

1. Васецов А. Контрабанда // Домашний адвокат. 1996. N 13. С. 5. 2. Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб.: Изд-во "Юридический центр "Пресс", 1999. С. 191. 3. Гравина А. А., Терещенко Л. К. Шестакова М. П. Таможенное законодательство. Судебная практика. М., 1998. С. 91. 4. Контрабанда дериватов обнаружена на границе // 12.01.2006. Дейта. ру http:// www. rusinterform. ru/ index. phtml? act= news&id;= 4333. 5. Ляпустин С. Н., Фоменко П. В. Борьба с контрабандой объектов фауны и флоры на Дальнем Востоке России: Учебное пособие. Владивосток: Изд-во "Апельсин", 2003. С. 46. 6. Овчинский В. С. Мафия XXI века: сделано в Китае // Россия в глобальной политике. Июль - август 2006 г. N 4; http://www. globalaffairs. ru/numbers/21/6004.html. 7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6 "О судебной практике по делам о контрабанде" // Российская газета. N 123. 07.06.2008; http://www. pereehati. ru/news/111449/index. php. 8. Розумань И. В. Уголовная ответственность за контрабанду. По материалам Сибирского федерального округа: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2005. С. 6 - 7 // http:// sartraccc. sgap. ru/ i. php? oper= read_file&filename;= Disser/ rozuman. htm. 9. Сучков Ю. И. Таможенные преступления: Учебное пособие. Ч. 2 // http:// www. proknadzor. ru/ analit/ show_a. php? id= 334&.

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Предусмотрена ли законом возможность обжалования ненадлежащих действий должностного лица акцизного таможенного поста при отсутствии у такого органа статуса юридического лица? Возможна ли подача заявления в суд по месту нахождения таможенного поста, а не акцизной таможни? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Предусмотрена ли законом возможность обжалования ненадлежащих действий должностного лица акцизного таможенного поста при отсутствии у такого органа статуса юридического лица? Возможна ли подача заявления в суд по месту нахождения таможенного поста, а не акцизной таможни?

Ответ: Закон не препятствует обжалованию действий органа, который не является юридическим лицом. Заявитель может обратиться в суд по месту нахождения таможенного поста (обособленного подразделения таможни).

Обоснование: В силу пп. 4 п. 1 ст. 402 ТК РФ акцизный таможенный пост является таможенным органом. Согласно ч. 1 ст. 45 ТК РФ любое лицо вправе обжаловать действия (бездействие) таможенного органа или его должностного лица, если этим были нарушены его права, свободы или законные интересы. Решения, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц могут быть обжалованы в таможенные органы и (или) в суд (арбитражный суд) (абз. 1 ч. 1 ст. 46 ТК РФ). Порядок возбуждения и рассмотрения дел, в частности, об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регламентируется гл. 24 АПК РФ. Дела возбуждаются на основании заявления заинтересованного лица, обратившегося в арбитражный суд с соответствующими требованиями. АПК РФ не содержит норм, препятствующих участию в деле органа, действия которого обжалуются, если он не является юридическим лицом. Следовательно, факт отсутствия у таможенного поста статуса юридического лица в данном случае не влияет на подсудность спора. По общему правилу согласно ст. 35 АПК РФ иск предъявляется в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства ответчика. Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, который расположен вне места нахождения юрлица, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения этого филиала (ч. 5 ст. 36 АПК РФ). Из вышесказанного следует, что в случае обжалования ненадлежащих действий должностного лица таможенного поста, расположенного вне места нахождения акцизной таможни, истец может подать заявление по месту нахождения таможенного поста (обособленного подразделения таможни). Данный вывод подтверждается материалами судебной практики (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2009 по делу N А56-15892/2009, от 14.08.2009 по делу N А56-10477/2009, от 12.08.2009 по делу N А56-8305/2009).

Л. В.Попова Директор Департамента налогового консультирования ООО "Центр консалтинга "Панацея" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Иностранная компания ввозит на территорию РФ товары для обеспечения деятельности своего представительства. Существуют ли особенности ввоза таких товаров? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Иностранная компания ввозит на территорию РФ товары для обеспечения деятельности своего представительства. Существуют ли особенности ввоза таких товаров?

Ответ: Особенности ввоза таких товаров Таможенным кодексом таможенного союза не установлены.

Обоснование: Организация, имеющая представительство, созданное на территории государства - члена таможенного союза в установленном порядке, при заявлении таможенной процедуры выпуска для внутреннего потребления товаров, ввозимых для собственных нужд таких представительств, является декларантом и должна исполнять обязанности, возложенные на нее таможенным законодательством. Это установлено пп. 2 ст. 186 Таможенного кодекса таможенного союза (далее - ТК ТС). Так, согласно ст. 188 ТК ТС при таможенном декларировании товаров и совершении иных таможенных операций, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, декларант обязан: 1) произвести таможенное декларирование товаров; 2) представить в таможенный орган документы, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено таможенным законодательством таможенного союза; 3) предъявить декларируемые товары в случаях, установленных ТК ТС, либо по требованию таможенного органа; 4) уплатить таможенные платежи и (или) обеспечить их уплату в соответствии с ТК ТС; 5) соблюдать требования и условия использования товаров в соответствующей таможенной процедуре; 6) выполнять иные требования, предусмотренные ТК ТС. За неисполнение обязанностей, а также за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации, в том числе при принятии таможенными органами решения о выпуске товаров с использованием системы управления рисками, декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза (ст. 189 ТК ТС). Специальных требований к ввозу иностранными компаниями товаров для обеспечения деятельности представительств ТК ТС не предусматривает.

А. А.Дегтярева Юрист ЗАО "Адвокат ФРЕММ" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Является ли пломба отправителя товаров средством таможенной идентификации? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Является ли пломба отправителя товаров средством таможенной идентификации?

Ответ: Пломбы отправителя товаров являются средствами идентификации.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 109 Таможенного кодекса таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17) идентификация товаров и транспортных средств производится путем наложения пломб, печатей, нанесения цифровой, буквенной и иной маркировки, идентификационных знаков, проставления штампов, отбора проб и образцов, подробного описания товаров, составления чертежей, изготовления масштабных изображений, фотографий, иллюстраций, использования товаросопроводительной и иной документации, а также иными способами. Пункт 3 указанной статьи устанавливает, что в качестве средств идентификации для таможенных целей могут признаваться пломбы, печати или иные средства идентификации, примененные таможенными органами иностранных государств, а также отправителями товаров или перевозчиками. Для вывоза из Российской Федерации в государства - члены таможенного союза товаров, в отношении которых до 1 июля 2010 г. были установлены ставки вывозных таможенных пошлин, аналогичное правило установлено ст. 83 ТК РФ от 28.05.2003 N 61-ФЗ. Однако в этих случаях установлен ряд ограничений. Согласно ч. 4 указанной статьи таможенными органами используются таможенные пломбы или другие средства идентификации таможенных органов иностранных государств, за исключением ситуаций, когда: - таможенные пломбы или другие средства идентификации признаются таможенным органом отправления недостаточными или ненадежными в соответствии с установленными законом критериями; - таможенный орган отправления производит таможенный досмотр товаров.

А. Слободин Юрист ЗАО "Адвокат ФРЕММ" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Лицо, владеющее транспортным средством, которое допущено к международной перевозке товаров под таможенными печатями и пломбами, продает его другому лицу. Нужно ли новому владельцу получать допуск повторно? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Лицо, владеющее транспортным средством, которое допущено к международной перевозке товаров под таможенными печатями и пломбами, продает его другому лицу. Нужно ли новому владельцу получать допуск повторно?

Ответ: Новому владельцу не требуется получать допуск повтороно, если не произошли изменения конструкции транспортного средства.

Обоснование: Согласно п. 3 ст. 221 Таможенного кодекса таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17) свидетельство о допущении транспортного средства к перевозке товаров под таможенными пломбами и печатями при переходе к другому лицу права владения данным транспортным средством остается действительным. Указанное свидетельство остается действительным до тех пор, пока не произошли изменения конструкции транспортного средства. Порядок выдачи и использования рассматриваемых свидетельств установлен решением КТС от 20.05.2010 N 260 "О формах таможенных документов". Для вывоза из Российской Федерации в государства - члены таможенного союза товаров, в отношении которых до 1 июля 2010 г. были установлены ставки вывозных таможенных пошлин, данное правило закреплено в п. 4 ст. 84 ТК РФ от 28.05.2003 N 61-ФЗ.

А. Слободин Юрист ЗАО "Адвокат ФРЕММ" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Вместе с таможенной декларацией в орган таможни подаются копии сопроводительных документов. Как они должны быть заверены? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Вместе с таможенной декларацией в орган таможни подаются копии сопроводительных документов. Как они должны быть заверены?

Ответ: Копии указанных в вопросе документов рекомендуется заверять для юридических лиц и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, подписью руководителя или лица, им уполномоченного, и печатью; для физических лиц - подписью лица.

Обоснование: В связи с принятием и ратификацией Таможенного кодекса таможенного союза (далее - ТК ТС) вопросы таможенного декларирования ввозимых на территорию Российской Федерации товаров в настоящее время регулируются указанным нормативным актом, за исключением ряда положений, которые установлены Таможенным кодексом РФ. В соответствии со ст. 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых она заполнена, если иное не установлено указанным Кодексом. В данной статье содержится обширный перечень документов, которые должны сопровождать таможенную декларацию, а также установлена форма, в которой такие документы должны предоставляться. Если ранее при таможенном декларировании товаров в таможенный орган представлялись документы, которые использовались при таможенном декларировании, сейчас достаточно представления копий таких документов либо указания сведений об их представлении таможенному органу. Также в соответствии с Таможенным кодексом таможенного союза при таможенном декларировании товаров документы могут представляться в виде электронных документов. Статья 183 ТК ТС прямо не устанавливает, каким образом должны быть заверены копии документов, сопровождающих таможенную декларацию, однако предоставляет таможенным органам право проверять соответствие копий документов и их оригиналов. В то же время согласно ст. 193 ТК ТС, устанавливающей порядок предварительного таможенного декларирования товаров, если для таможенных целей должны использоваться транспортные (перевозочные) или коммерческие документы, сопровождающие товары, при предварительном таможенном декларировании товаров таможенный орган принимает заверенные декларантом копии этих документов или сведения из них в электронном виде и после предъявления товаров таможенному органу сопоставляет сведения, содержащиеся в копиях указанных документов, с теми сведениями, которые содержатся в оригиналах документов, в том числе в электронных документах. Таким образом, в таможенном законодательстве содержится указание на то, что копии документов могут быть заверены декларантом. То есть копии документов для юридических лиц и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, должны быть заверены подписью руководителя или лица, им уполномоченного, и печатью лица, для физических лиц - подписью лица, если иной способ удостоверения копий конкретных документов не установлен законодательством Российской Федерации (Приказ ГТК РФ от 29.11.2002 N 1284 "Об утверждении Правил приема грузовых таможенных деклараций").

А. А.Дегтярева Юрист ЗАО "Адвокат ФРЕММ" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: В ходе осуществления в отношении ИП таможенного контроля после выпуска товаров таможенным органом выявлено отсутствие в грузовых таможенных декларациях отметок о наличии лицензионных договоров с правообладателем товарных знаков. Вправе ли таможенные органы возбудить административное производство без заявления правообладателя? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: В ходе осуществления в отношении ИП таможенного контроля после выпуска товаров таможенным органом выявлено отсутствие в грузовых таможенных декларациях отметок о наличии лицензионных договоров с правообладателем товарных знаков. Вправе ли таможенные органы возбудить административное производство без заявления правообладателя?

Ответ: Нет, таможенные органы не вправе возбудить административное производство в отношении ИП без заявления правообладателя товарного знака. Однако по этому вопросу есть и иная позиция.

Обоснование: Согласно п. 1 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе способами, предусмотренными ГК РФ), если оно осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным (абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). В силу пп. 5 ст. 403 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК РФ) одной из функций таможенных органов является обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности. Деятельность таможенных органов, связанная с защитой прав интеллектуальной собственности, урегулирована гл. 38 ТК РФ. В числе мер, направленных на защиту правообладателей товарных знаков, таможня по заявлению правообладателя, имеющего достаточные основания полагать, что могут быть нарушены его права в связи с перемещением через границу товаров, которые являются, по его мнению, контрафактными, и обратившегося в таможенный орган, вправе приостановить выпуск таких товаров (ст. ст. 394, 397 ТК РФ). Согласно п. 12 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ таможенные органы наделены полномочиями составлять протоколы, т. е. возбуждать дела по ст. 14.10 КоАП РФ. Из сопоставления положений ст. 1484 ГК РФ и ст. 403 ТК РФ, предписывающей полномочия таможенных органов по защите интеллектуальной собственности при ввозе товаров на территорию РФ до их выпуска, урегулированных нормами ТК РФ, следует, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ служит заявление правообладателя (ст. ст. 394, 397 ТК РФ). В ст. 28.1 КоАП РФ законодательно закреплены поводы для возбуждения дела об административном правонарушении. При отсутствии заявления правообладателя у таможенного органа нет требуемого законом повода для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ и, соответственно, дело не может быть возбуждено. Кроме того, все формы таможенного контроля (гл. 35 ТК РФ), в том числе проверка документов и сведений (ст. 367 ТК РФ), после выпуска товаров могут проводиться только для установления подлинности документов и достоверности содержащихся в них сведений, а также правильности их оформления, т. е. для целей выявления возможных нарушений таможенных правил, влекущих административную ответственность по гл. 16 КоАП РФ, а не для установления нарушения прав на интеллектуальную собственность (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.12.2006 N Ф03-А37/06-2/4759). Необходимо заметить, что в юридической литературе не исключается возможность возбуждения таможенными органами производства по делу об административном правонарушении при наличии любых поводов, указанных в ст. 28.1 КоАП РФ, т. е. и при отсутствии заявления правообладателя (см., например, Шавшина В. П., Головацкий Р. Е. Практические аспекты защиты интеллектуальной собственности таможенными органами при перемещении контрафактных товаров через таможенную границу РФ // Арбитражные споры. 2007. N 1). Кроме того, существует арбитражная практика, свидетельствующая о том, что компетенция таможенных органов по ст. 14.10 КоАП РФ не заканчивается после выпуска товаров (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 02.12.2008 N КА-А40/9498-08-4, ФАС Поволжского округа от 15.08.2008 по делу N А57-1754/08, ФАС Северо-Западного округа от 29.05.2006 по делу N А66-16074/2005, Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 N 05АП-247/2010). Однако при этом не учтено, что общие нормы КоАП РФ должны применяться с учетом специальных норм ТК РФ об участии таможенных органов в защите интеллектуальной собственности, по которым инициирующим моментом деятельности таможни является заявление правообладателя. Общие поводы для возбуждения производства по делу об административном правонарушении могут применяться таможенными органами при осуществлении правоохранительной деятельности по нарушениям таможенных правил (гл. 16 КоАП РФ).

Е. В.Журавлева Начальник отдела, ОАО "Промсвязьбанк" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Компания заключила договор с нерезидентом на поставку мебели. Банк не открывает паспорт сделки, мотивируя свое решение тем, что растаможивать товар будет не резидент, а лицо, представляющее интересы нерезидента. Правомерны ли действия банка, если сумма контракта превышает 5000 долл., поставка товара осуществляется на условиях DDP? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Компания заключила договор с нерезидентом на поставку мебели. Банк не открывает паспорт сделки, мотивируя свое решение тем, что растаможивать товар будет не резидент, а лицо, представляющее интересы нерезидента. Правомерны ли действия банка, если сумма контракта превышает 5000 долл., поставка товара осуществляется на условиях DDP?

Ответ: Нет, не правомерны.

Обоснование: В соответствии с п. 4 ст. 124 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК РФ) в случае использования таможенной декларации в качестве документа для целей осуществляемых органами валютного контроля, таможенными органами и другими агентами валютного контроля учета и контроля валютных операций в таможенной декларации подлежат указанию в соответствии с компетенцией таможенных органов в осуществлении валютного контроля также сведения, необходимые для этих целей, в соответствии с валютным законодательством РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами органов валютного регулирования. Согласно п. 1 ст. 131 ТК РФ подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением в таможенный орган документов, подтверждающих заявленные в таможенной декларации сведения. В силу пп. "з" п. 1 Перечня документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров в соответствии с выбранным таможенным режимом (утв. Приказом ФТС РФ от 25.04.2007 N 536), одновременно с таможенной декларацией таможенному органу представляется паспорт сделки или паспорт бартерной сделки, оформленные в установленном порядке, в случае, когда перемещение товаров через таможенную границу РФ либо изменение их таможенного режима осуществляется на основании договора, на который в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами РФ распространяется требование об их оформлении. В пп. 3.1.1 п. 3.1 Инструкции ЦБ РФ от 15.06.2004 N 117-И (далее - Инструкция) указано, что установленный Инструкцией порядок оформления паспорта сделки распространяется на валютные операции между резидентом и нерезидентом, заключающиеся в осуществлении расчетов и переводов через счета резидента, открытые в уполномоченных банках, а также через счета в банке-нерезиденте в случаях, установленных актами валютного законодательства РФ или актами органов валютного регулирования, либо в иных случаях - на основании разрешений, выданных Банком России за вывозимые с таможенной территории РФ или ввозимые на таможенную территорию РФ товары, а также выполняемые работы, оказываемые услуги, передаваемую информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, по внешнеторговому договору (контракту), заключенному между резидентом (юридическим лицом и физическим лицом - индивидуальным предпринимателем) и нерезидентом. В п. 3.2 Инструкции указаны случаи, когда паспорт сделки не оформляется. Инструкцией не предусмотрено, что паспорт сделки не подлежит оформлению в случае, когда таможенное оформление товара будет производить лицо, представляющее интересы нерезидента. Таким образом, в рассматриваемом случае банк не вправе отказать в открытии паспорта сделки только на том основании, что растаможивать ввозимый товар будет не резидент, а лицо, уполномоченное на то нерезидентом.

А. П.Стоян Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: По договору перевозки железная дорога доставляет вагоны с импортным товаром от российской границы до станции назначения. Прибывшие на станцию назначения вагоны доставлены железной дорогой в зону таможенного контроля для завершения процедуры внутреннего таможенного транзита. Железная дорога потребовала плату за пользование вагонами в течение времени их нахождения в зоне таможенного контроля. Правомерны ли требования железной дороги? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: По договору перевозки железная дорога доставляет вагоны с импортным товаром от российской границы до станции назначения. Прибывшие на станцию назначения вагоны доставлены железной дорогой в зону таможенного контроля для завершения процедуры внутреннего таможенного транзита. Железная дорога потребовала плату за пользование вагонами в течение времени их нахождения в зоне таможенного контроля. Правомерны ли требования железной дороги?

Ответ: Требования железной дороги неправомерны, поскольку причины простоя вагонов не зависели от грузополучателя (заказчика), а являлись следствием исполнения перевозчиком возложенной на него законом обязанности в рамках публичного правоотношения по получению разрешения на завершение внутреннего таможенного транзита. Соответственно, у перевозчика отсутствуют основания для требования платы за пользование вагонами.

Обоснование: В силу п. 2 ст. 79, п. 4 ст. 92 Таможенного кодекса РФ процедура внутреннего таможенного транзита применяется при перевозке товаров из места их прибытия до места нахождения таможенного органа назначения, где до завершения внутреннего таможенного транзита транспортные средства размещаются в зоне таможенного контроля. До момента завершения внутреннего таможенного транзита в силу п. 3 ст. 88 Таможенного кодекса РФ перевозчик обязан не допускать перегрузку, выгрузку, погрузку, иные грузовые операции с товарами без разрешения таможенных органов, за исключением перегрузки товаров на другое транспортное средство в случае, предусмотренном п. 1 ст. 89 данного Кодекса. Согласно п. 1 ст. 15 Таможенного кодекса РФ никто не вправе пользоваться и распоряжаться товарами и транспортными средствами до их выпуска иначе как в порядке и на условиях, которые предусмотрены данным Кодексом. Таким образом, законом на перевозчика возложена обязанность по завершению процедуры внутреннего таможенного транзита, исполнение которой является условием осуществления перевозчиком его предпринимательской деятельности. В силу ст. 39 Устава железнодорожного транспорта РФ (далее - Устав) за время нахождения вагонов, контейнеров у грузополучателя либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от грузополучателя, последний вносит перевозчику плату за пользование этими вагонами, контейнерами. В рассматриваемом случае причины простоя вагонов не зависели от грузополучателя (заказчика), а являлись следствием исполнения перевозчиком возложенной на него законом обязанности в рамках публичного правоотношения по получению разрешения на завершение внутреннего таможенного транзита. Поэтому у перевозчика отсутствуют предусмотренные ст. 39 Устава основания для требования платы за пользование вагонами. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2008 N А33-17259/07-Ф02-4690/08, ФАС Московского округа от 10.01.2006 N КГ-А40/12406-05).

Л. Л.Горшкова Руководитель ООО "Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Организация заключила внешнеторговый контракт, неотъемлемой частью которого является Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ (ТПП РФ) обстоятельств форс-мажора. Какой порядок свидетельствования таких обстоятельств действует в настоящее время? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Организация заключила внешнеторговый контракт, неотъемлемой частью которого является Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ (ТПП РФ) обстоятельств форс-мажора. Какой порядок свидетельствования таких обстоятельств действует в настоящее время?

Ответ: Если в контракте оговорено применение данного Положения, вопрос о порядке свидетельствования форс-мажора будет регулироваться указанным нормативным актом. При этом необходимо учитывать, что наступление обстоятельств, указанных в абз. 5 п. 3 Положения, само по себе не является основанием, чтобы считать их форс-мажорными.

Обоснование: На основании абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", п. 19 ст. 12 Устава ТПП РФ Постановлением Правления ТПП РФ от 30.09.1994 N 28-4 разработано и утверждено Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ обстоятельств форс-мажора (далее - Положение). Положение определяет порядок свидетельствования обстоятельств форс-мажора, наступивших на территории Российской Федерации, в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров РФ. При этом заявителям выдается сертификат. С данным документом можно ознакомиться на сайте ТПП РФ www. tppf. ru или в любой из правовых баз. Согласно п. 2 Положения обстоятельства форс-мажора - это чрезвычайные и непредотвратимые при указанных условиях обстоятельства (стихийные явления, военные действия и т. п.). Таковыми признаются пожар, наводнение, землетрясение, ураган, эпидемия, забастовка, военные действия, запрещение экспорта и импорта товаров и другие. Стороны, пользуясь принципом автономности воли, при составлении внешнеторгового или международного контракта могут указать, что Положение является его неотъемлемой частью. В этом случае вопрос форс-мажора будет регулироваться Положением. Свидетельствование обстоятельств форс-мажора производится ТПП РФ на основании письменного заявления заинтересованной стороны внешнеторгового контракта, подписанного ее руководителем (п. 3 Положения). К заявлению прилагаются следующие документы: - надлежаще заверенная копия контракта (в нем должны быть указаны обстоятельства, освобождающие стороны от ответственности, перечислены события, которые стороны согласились считать форс-мажорными, указаны органы стран, подтверждающие наступление таких обстоятельств); - копии спецификаций; - справка об объемах выполненных обязательств по контракту; - документы компетентных органов (как правило, не менее двух), подтверждающие наличие обстоятельств форс-мажора (справки о пожаре, наводнении, землетрясении, урагане, военных действиях, запрещении экспорта и импорта товаров, эпидемии, забастовке и т. п.); - копия платежного поручения об оплате услуги за свидетельствование обстоятельств форс-мажора. Отметим, что в случае необходимости ТПП РФ может запросить дополнительные документы. Заявление и документы для решения вопроса о выдаче сертификата о форс-мажорных обстоятельствах заявитель передает непосредственно в Договорно-правовое управление ТПП РФ или направляет по почте в адрес ТПП РФ (109012, г. Москва, ул. Ильинка, 6, тел. (495) 620-00-09, директор договорно-правового департамента - (495) 620-03-93). За проверку обстоятельств форс-мажора и выдачу сертификата, его копии или дубликата взимается плата в соответствии с установленными ТПП РФ тарифами (п. 7 Положения). Сертификат выдается заявителю в отпечатанном виде на бланке ТПП РФ. Оформление данного документа производится в двухнедельный срок с даты поступления заявления. По просьбе заявителя он может быть оформлен в течение трех суток с момента обращения (п. 10 Положения). Необходимо отметить, что наступление обстоятельств, указанных в абз. 5 п. 3 Положения, само по себе не является основанием для того, чтобы считать их форс-мажорными (см. Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 27.11.2008 N Ф08-7006/2008 по делу N А32-7947/2008-7/195, от 27.11.2008 N Ф08-7006/2008 по делу N А32-7947/2008-7/195).

Л. В.Попова Директор Департамента налогового консультирования ООО "Центр консалтинга "Панацея" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Иностранный производитель лекарственного средства намерен продавать его в России. У производителя имеются результаты клинических исследований, проведенных за рубежом. Необходимо ли проводить повторные исследования на территории РФ при ввозе иностранного лекарственного средства? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Иностранный производитель лекарственного средства намерен продавать его в России. У производителя имеются результаты клинических исследований, проведенных за рубежом. Необходимо ли проводить повторные исследования на территории РФ при ввозе иностранного лекарственного средства?

Ответ: В настоящее время (до 01.09.2010) все иностранные производители обязаны проводить повторные исследования на территории РФ при ввозе иностранного лекарственного средства. После 01.09.2010 повторные исследования будут не обязательны для организаций тех государств, которые признают результаты клинических исследований, проведенных в РФ, на основе принципа взаимности, а также в случаях, предусмотренных международными договорами.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 19, п. 5 ст. 20 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее - Закон N 86-ФЗ) лекарственные средства могут ввозиться и продаваться на территории России при условии их регистрации Росздравнадзором. Согласно п. 9 ст. 19 Закона N 86-ФЗ для госрегистрации лекарственного средства производитель должен представить в Росздравнадзор пакет документов, в который в том числе входят результаты клинических исследований лекарственного средства. Законом N 86-ФЗ не установлены ограничения в отношении страны, в которой должны быть получены данные результаты исследований. Однако п. 2.1 Инструкции о Порядке принятия решения о проведении клинических исследований лекарственных средств (утв. Приказом Минздрава РФ от 24.03.2000 N 103) предусматривает, что базами клинических исследований являются учреждения здравоохранения, имеющие лицензию на проведение клинических исследований, т. е. российские организации. Необходимо отметить, что Закон N 86-ФЗ утратит силу 01.09.2010 в связи со вступлением в силу Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ). Однако ст. 13 Закона N 61-ФЗ также предусматривает необходимость проведения клинических исследований для государственной регистрации лекарственных препаратов. При этом устанавливается норма, согласно которой в Российской Федерации в соответствии с международными договорами и (или) на основе принципа взаимности будут признаваться результаты клинических исследований лекарственных препаратов для медицинского применения, проведенных за пределами территории РФ (п. 5 ст. 3 Закона N 61-ФЗ). Данная норма позволяет сделать вывод о том, что в иных случаях результаты зарубежных клинических исследований в нашей стране признаваться не будут.

Е. С.Рахимова Юрист отдела коммерческого права и интеллектуальной собственности ООО "МаТИК. Яковлев и партнеры"

О. С.Лазарева Заместитель директора ООО "МаТИК. Яковлев и партнеры" Подписано в печать 03.11.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа