Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности

(Дораев М. Г.) ("Предпринимательское право". Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом", 2013, N 1) Текст документа

ДОПУСК ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОТРАСЛИ ЭКОНОМИКИ КАК СРЕДСТВО ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

(ЛЕКЦИЯ В РАМКАХ УЧЕБНОГО КУРСА "ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО")

М. Г. ДОРАЕВ

Дораев М. Г., партнер юридической фирмы "Егоров, Кряжевских и партнеры", кандидат юридических наук.

План лекции

1. Допуск иностранных инвесторов в экономику: предпосылки и значение. 2. Классификация инвестиционных ограничений. 3. Понятие и критерии выделения стратегической отрасли экономики. 4. Квалификация в качестве иностранного инвестора в контексте процедуры допуска в стратегические отрасли российской экономики. 5. Сделки, влекущие прохождение процедуры допуска, и соглашение об обеспечении обязательств иностранного инвестора.

Основные понятия

Государственное регулирование иностранных инвестиций - деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной политики в сфере инвестирования, осуществляемого иностранными инвесторами на территории такого государства (импорт капитала) и его национальными инвесторами за рубежом (экспорт капитала). Допуск иностранного инвестора в экономику - прямое средство государственного регулирования, с точки зрения процесса деятельности представляющее собой закрепленный в законодательстве комплекс мероприятий, связанных с предоставлением иностранному инвестору разрешения инвестировать на территории государства, принимающего иностранные инвестиции, проверку планируемых инвестиций на соответствие действующим запретам и ограничениям в сфере осуществления иностранных инвестиций, а также осуществление контроля государственных органов за соблюдением иностранным инвестором предъявляемых к нему требований и условий инвестирования. Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации. Стратегическая отрасль экономики - совокупность всех производственных единиц (хозяйствующих субъектов), осуществляющих преимущественно одинаковый или сходный вид экономической деятельности из числа выделяемых государством в качестве имеющих критическое значение для национальной безопасности и высокий потенциал для обеспечения социально-экономического развития государства и повышения международной конкурентоспособности национальной экономики.

1. Допуск иностранных инвесторов в экономику: предпосылки и значение

Необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций неразрывно связана с возможными негативными последствиями неконтролируемого притока иностранного капитала для экономики государства, принимающего инвестиции, а также разнонаправленностью интересов иностранного инвестора и государства - реципиента капитала. Известно, что помимо позитивного воздействия на экономику принимающего государства прямые иностранные инвестиции могут приводить к следующим негативным последствиям в сфере экономики: - принимающая страна может потерять контроль над национальным производством и выбором стратегии экономического развития, поскольку неконтролируемый рост прямых иностранных инвестиций неизбежно ведет к получению иностранными инвесторами возможности де-факто определять государственную стратегию экономического развития; - прямые иностранные инвестиции могут вытеснять с рынка национальные компании, менее конкурентоспособные по сравнению с зарубежными (так называемый эффект вытеснения - crowding out); - прямые иностранные инвестиции могут негативно влиять на платежный баланс принимающей страны; - в долгосрочной перспективе прямые иностранные инвестиции ведут к росту издержек, так как чем длительнее срок вложений, тем выше репатриированные доходы и роялти. Происходит так называемое старение инвестиций, и возможно, что объем вывезенного капитала в форме полученных доходов превысит объем вложенных инвестиций <1>. -------------------------------- <1> См.: Ливенцев Н. Н., Костюнина Г. М. Международное движение капитала (инвестиционная политика зарубежных стран): Учебник для вузов. М.: Экономистъ, 2004. С. 43.

Недостаточная эффективность государственного регулирования иностранных инвестиций может иметь разрушительные последствия для экономики государства, принимающего инвестиции. В числе возможных негативных эффектов иностранного инвестирования также выделяют технологическую зависимость, связанную с невозможностью развития и воспроизведения заимствованных технологий внутри страны и возрастанием затрат на импорт технологий, зависимость от иностранного менеджмента, импортную ориентированность иностранных инвесторов, сопряженную с использованием трансфертного ценообразования. И. З. Фархутдинов указывает на возможность широкой трактовки допуска иностранных инвесторов на отечественный рынок с правовой точки зрения как обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций и предоставление определенного режима хозяйствования <2>. Н. Г. Доронина определяет процедуру допуска иностранных инвестиций как порядок действий, совершаемых для признания возникающих на рынке отношений иностранной инвестицией <3>. -------------------------------- <2> См.: Фархутдинов И. З. Доступ и защита иностранных инвестиций в международном праве // Журнал российского права. 2005. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"). <3> См.: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях (постатейный) // Право и экономика. 2000. N 4, 5, 6 (СПС "КонсультантПлюс").

На практике допуск иностранных инвесторов в экономику реализуется посредством использования таких способов правового регулирования, как дозволения и позитивные обязывания. Посредством позитивных обязываний государство - реципиент иностранных инвестиций закрепляет требования и условия деятельности иностранных инвесторов и подконтрольных им организаций на своей территории. При этом одной из особенностей государственного регулирования иностранных инвестиций является то, что кроме правовых норм позитивные обязывания часто закрепляются при помощи договорных механизмов - в соглашениях, заключаемых между иностранным инвестором и государством - реципиентом иностранных инвестиций. Эффективность процедуры допуска иностранных инвесторов в экономику обеспечивается посредством применения комплекса запретов и ограничений в инвестиционной сфере, которые с общетеоретической точки зрения определяют границы дозволений, устанавливая пределы ограничения свободы иностранных инвесторов <4>. -------------------------------- <4> См.: Губин Е. П. Использование позитивных обязываний и запретов в предпринимательской деятельности. С. 93 - 110.

Допуск иностранных инвесторов в экономику является общей категорией по отношению к различным инструментам, применяемым государством - реципиентом иностранных инвестиций для регулирования доступа иностранных инвесторов к внутреннему рынку: аккредитация, лицензирование, нотификация, иные виды согласований, включая связанные с осуществлением особо крупных иностранных инвестиций либо инвестиций в отдельные отрасли экономики. С этой точки зрения его можно определить как прямое средство государственного регулирования, представляющее собой закрепленный в законодательстве комплекс мероприятий, связанных с предоставлением иностранному инвестору разрешения инвестировать на территории государства, принимающего иностранные инвестиции, проверку планируемых инвестиций на соответствие действующим запретам и ограничениям в сфере осуществления иностранных инвестиций, а также осуществление контроля государственных органов за соблюдением иностранным инвестором предъявляемых к нему требований и условий инвестирования.

2. Классификация инвестиционных ограничений

Реализация допуска иностранных инвесторов в экономику Российской Федерации осуществляется посредством применения инвестиционных ограничений, предусмотренных п. 2 ст. 4 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", в соответствии с которым федеральными законами могут быть установлены "изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов". В числе наиболее часто вводимых государствами ограничений иностранных капиталовложений выделяют: а) установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естественных богатств; б) недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обязательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, направленные на использование какой-то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд развивающейся страны (налогообложение, ограничения при переводе прибылей за границу и т. п.); д) определение концессионной политики <5>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <5> См.: Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 277.

Отмечается, что кроме экспроприации и других механизмов, применяемых государствами - реципиентами капитала в отношении прав собственности, подобные изъятия ограничительного характера делятся на две основные категории: ограничения "входа на рынок" (entry restrictions) и требования к операциям иностранного инвестора (operational requirements). При этом государства обычно используют оба типа ограничений, обусловливая допуск иностранного инвестора на рынок принятием специальных требований к операциям <6>. -------------------------------- <6> См.: Burt E. M. Developing Countries and the Framework for Negotiations on Foreign Direct Investments in the World Trade Organization (1997). 12 Am. J. of Int' L L. & Pol'y. P. 1024.

По мнению А. В. Ведерникова, ограничения, связанные с участием иностранных инвесторов в российских коммерческих организациях, можно разделить по следующим признакам: - по субъекту (лицу, чьи права ограничиваются): ограничению подвергаются права и интересы иностранных инвесторов либо права и интересы коммерческих организаций с иностранными инвестициями; - по способу выражения (форме) ограничения: специальные требования, предъявляемые к субъекту, и ограничения, касающиеся его предпринимательской деятельности; - по объекту: ограничения участия в капитале, ограничения участия в управлении и ограничения на занятие определенными видами деятельности; - по объему ограничений: полные (абсолютные) ограничения и частичные (относительные) ограничения <7>. -------------------------------- <7> См.: Ведерников А. В. Указ. соч. С. 106 - 107.

Кроме того, можно выделить ограничения общего характера, применимые в отношении иностранных инвестиций вне зависимости от отрасли экономики, в которую осуществляется вложение иностранного капитала (например, ограничение иностранного инвестирования в объекты недвижимости, запрет на совершение отдельных финансовых операций и т. п.), и специальные отраслевые ограничения, вводимые в отношении иностранных инвестиций в отдельные отрасли (стратегические) экономики и сферы экономической деятельности. При этом следует принимать во внимание, что объем применяемых государством ограничений и запретов не является статичным, поскольку государство вводит новые ограничения и снимает старые, изменяя условия допуска новых иностранных инвесторов с учетом динамики подлежащих защите публичных интересов.

3. Понятие и критерии выделения стратегической отрасли экономики

Научной предпосылкой выделения стратегических отраслей экономики выступила разработанная в 1980-х гг. теория стратегической торговли (Дж. Брендер, П. Кругман, Лаура Д'Андреа Тайсон и др.), разработчики которой указали на противоречие характеристик развития высокотехнологичных отраслей в отдельных странах постулатам теории свободной торговли и обосновали существование конкурентных позиций государства в авиастроении, производстве полупроводников и иных стратегических отраслях экономики и функции стратегического взаимодействия между фирмами и их правительствами <8>. -------------------------------- <8> См.: Teichler T. National Security vs. International Markets: Possibilities for Sharing Control of FDI in Strategic Industries. Manchester Institute of Innovation Research, UK. Presentation at Security in Futures - Security in Change Conference. Turku, 4 June 2010. URL: http://www. futuresconference. fi/2010/presentations/ws3-Teichler. pdf.

Как отмечает Дж. Брандер, обычно отрасль экономики рассматривают в качестве стратегической ввиду ее прямого оборонного значения либо важности по иному основанию <9>. Дж. Грессор определяет стратегические отрасли как "в течение определенного времени и в определенном месте являющиеся основной причиной экономического роста" <10>. С точки зрения Д. Тиис, причинами выделения стратегической отрасли может являться то, что эта отрасль (1) может стать источником важных технологичных инноваций, экономический эффект которых может отразиться на всей экономике (побочный эффект инноваций) и (2) даст положительный экономический эффект для других отраслей экономики в результате развития общей инфраструктуры <11>. М. Бест выделяет в качестве стратегических отрасли экономики, в которых международное конкурентное преимущество может быть обеспечено путем достижения организационного превосходства <12>. -------------------------------- <9> См.: Brander J. A. Strategic Trade Policy. NBER Working Paper No. 5020. Issued in February 1995. P. 2. URL: http://www. nber. org/papers/w5020.pdf? new_window=l. <10> См.: Gressor J. Partners in Prosperity: Strategic Industries for the US and Japan. McGraw-Hill, New York. 1984. Pp. 243 - 244. Цит. по: Teece D. J. Support Policies for Strategic Industries: Impact on Home Economies. Strategic Industries in a Global Economy: Policy Issues for the 1990s. OECD International Futures Programme. Paris. 1990. P. 37. <11> См.: Teece D. J. Ibid. Pp. 36 - 38. <12> См.: Бест М. Новая конкуренция. Институты промышленного развития. М.: ТЕИС, 2002. С. 33 - 34.

Стратегическая отрасль экономики как экономическая категория имеет широкое применение в государственном регулировании экономики, которое не ограничивается государственным воздействием в сфере иностранного инвестирования. Речь может идти как об уже существующих, так и перспективных отраслях экономики, которые рассматриваются в качестве приоритетных в рамках государственной экономической политики. В отечественном законодательстве она используется для описания статуса различных хозяйственных обществ и государственных унитарных предприятий вне сферы государственного регулирования иностранных инвестиций, например: в законодательстве о приватизации, о несостоятельности, о поставках продукции для государственных нужд и др. Как правило, подобное выделение группы юридических лиц в качестве стратегических служит для установления в их отношении особого правового режима. Критерием такого выделения выступает значение тех или иных защищаемых государством публичных интересов. В качестве составной части государственной политики поддержки стратегических отраслей экономики Д. Тиис выделяет меры по ограничению или стимулированию прямых иностранных инвестиций в определенные отрасли <13>. Вместе с тем кроме очевидных плюсов в виде защиты национальных интересов выделение стратегических отраслей экономики для целей регулирования иностранного инвестирования может потенциально повлечь и негативные макроэкономические последствия. К ним относится, например, консервация существующей направленности национальной экономики вместо развития новых конкурентоспособных направлений и вызванное ограниченным присутствием иностранных инвесторов снижение конкуренции. По мнению профессора Р. Ведде из Германии, ограничение инвестиций в стратегические отрасли может создавать опасность для инвестиционного климата, усложнять проекты по слиянию и поглощению, являться неэффективным по временным затратам - влечь замедление экономического оборота <14>. -------------------------------- <13> См.: Teece D. J. Support Policies for Strategic Industries: Impact on Home Economies. Strategic Industries in a Global Economy: Policy Issues for the 1990s. OECD International Futures Programme. Paris. 1990. P. 38. <14> См.: Обзор Международной конференции "Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России" (9 - 11 апреля 2010 г., г. Киль, Германия) // Евразийский юридический журнал. 2010. N 7(26). С. 134 - 135.

В целом подобные опасения не лишены оснований, поскольку введение процедуры допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики, как и любое усиление роли государства, требует установления четких и понятных инвесторам правил игры, позволяющих обеспечить развитие стратегических отраслей без ущерба принципам рыночной экономики. В Федеральном законе от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон об инвестициях в стратегические отрасли) законодатель использует содержательно более узкую категорию - вид деятельности, имеющий стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. При разграничении этих понятий можно руководствоваться методическими рекомендациями Статистической комиссии ООН <15>, в соответствии с которыми отрасль экономики определяется как совокупность всех производственных единиц, осуществляющих преимущественно одинаковый или сходный вид производственной деятельности <16>. О. М. Олейник определяет вид деятельности как определенную часть экономической активности, фактические действия, совершаемые хозяйствующими субъектами по поводу конкретных объектов гражданского оборота. То есть, по существу, вид деятельности представляет собой не правовое, а экономическое понятие, поскольку перечень видов деятельности является практически перечнем отраслей экономики <17>. -------------------------------- <15> См.: International Standard Industrial Classification of All Economic Activities (URL: http://unstats. un. org/unsd/class/family/family2.asp? Cl=17). <16> См., напр.: часть 8 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, утв. Постановлением Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 6 августа 1993 г. N 17. <17> См.: Олейник О. М. Содержание и сфера реализации понятия "вид деятельности" // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. Вып. 1 / Под общ. ред. О. М. Олейник, Ю. Б. Фогельсона. М.: ГУ - ВШЭ, 2009. С. 38 - 39.

В числе критериев выделения стратегической отрасли экономики Российской Федерации можно выделить следующие основные характеристики: 1) политическая - критическое значение отрасли экономики для национальной безопасности; 2) экономическая - высокий потенциал отрасли экономики для обеспечения социально-экономического развития государства и повышения международной конкурентоспособности его национальной экономики. Таким образом, с учетом соотношения понятий "вид экономической деятельности" и "отрасль экономики" понятие стратегической отрасли экономики в контексте государственного регулирования экономики может быть сформулировано как совокупность всех производственных единиц (хозяйствующих субъектов), осуществляющих преимущественно одинаковый или сходный вид экономической деятельности из числа выделяемых государством в качестве имеющих критическое значение для национальной безопасности и высокий потенциал для обеспечения социально-экономического развития государства и повышения международной конкурентоспособности национальной экономики.

4. Квалификация в качестве иностранного инвестора в контексте процедуры допуска в стратегические отрасли российской экономики

Как отмечает И. С. Шиткина, вопрос о доступе инвесторов в стратегические отрасли экономики определяется двумя критериями: сферой деятельности хозяйственного общества и возможностью получения иностранным инвестором контроля над объектом вложений <18>. -------------------------------- <18> См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. С. 812.

Первый из названных критериев связан со статусом хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, для получения которого созданное на территории Российской Федерации хозяйственное общество должно осуществлять хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 3 Закона об инвестициях в стратегические отрасли). По мнению А. В. Габова, особый правовой статус таких обществ обусловлен тем, что: а) закон связывает отнесение организации к таким обществам с осуществлением определенной установленной законом деятельности; б) отнесение любой организации к такого рода обществам ограничивает применение специальных мер государственного регулирования в отношении организации; в) в некоторых случаях это может прямо сказываться на порядке управления такой организацией <19>. -------------------------------- <19> См.: Габов А. В. Последствия признания открытого акционерного общества хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для отношений, возникших в связи с реализацией обязательного предложения (публичной оферты), направленного в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2009. Вып. 16.

Определив иностранного инвестора в качестве субъекта сделок, влекущих установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, законодатель существенно расширил это понятие по сравнению со значением, указанным в ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации": иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами. К иностранным инвесторам приравнены находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, а также группа лиц, в которую входит иностранный инвестор. Под контролем хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, понимается возможность иностранного инвестора или его группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников), путем участия в его органах управления либо заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении его функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения. При этом выделяются следующие признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем: - контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; - контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; - контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; - контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица; - контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом. Следует учитывать, что поскольку хозяйственное общество считается находящимся под контролем при наличии любого из перечисленных признаков, то возможны ситуации признания его подконтрольным нескольким лицам или группам лиц по различным основаниям.

5. Сделки, влекущие прохождение процедуры допуска, и соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранными инвесторами

Условием совершения сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, является наличие решения о предварительном согласовании таких сделок. Указанные сделки можно сгруппировать по двум категориям: Сделки в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение: - в результате совершения которых иностранный инвестор (или группа лиц) приобретает право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества; - в результате совершения которых иностранный инвестор (или группа лиц) приобретает право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления таким обществом; - договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящими в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении такого общества; - иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору (или группе лиц) права определять решения органов управления такого общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Сделки в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения: - в результате совершения которых иностранный инвестор (или группа лиц) приобретает право прямо или косвенно распоряжаться 25 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества; - в результате совершения которых иностранный инвестор (или группа лиц) приобретает право назначать единоличный исполнительный орган и (или) 25 и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества и (или) безусловную возможность избирать 25 и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества; - направленные на приобретение иностранным инвестором (или группой лиц) права прямо или косвенно распоряжаться акциями (долями) в уставном капитале такого общества, если этот иностранный инвестор (или эта группа лиц) имеет право прямо или косвенно распоряжаться 25 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале такого общества (за исключением сделок, в результате совершения которых доля участия этого иностранного инвестора (или этой группы лиц) в уставном капитале такого общества не увеличивается). Необходимо учитывать, что требование о предварительном согласовании распространяется и на иные случаи приобретения акций (долей), в результате которого иностранным инвестором устанавливается контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. При этом если установление контроля иностранного инвестора было осуществлено в результате изменения соот ношения голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), вследствие их приобретения хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей), распределения принадлежащих такому обществу долей среди его участников, конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции и по иным основаниям, предусмотренным законодательством, иностранный инвестор обязан в трехмесячный срок подать ходатайство о согласовании установления контроля. Специальное исключение сделано для отношений, связанных с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, между организациями, находящимися под контролем Российской Федерации или под контролем граждан Российской Федерации, являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговыми резидентами Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих двойное гражданство). Выведение указанных отношений из сферы действия Закона об инвестициях в стратегические отрасли вызывает и обоснованные вопросы. Почему не затронуты сделки, продавцами по которым выступают иностранные инвесторы, а покупателями - подконтрольные российским лицам организации? Как быть с государственными корпорациями, которые как некоммерческие организации, не имеющие членства, юридически не могут считаться подконтрольными Российской Федерации? Почему забыты субъекты Российской Федерации и муниципальные образования? А что, если стороны сделки подконтрольны не только Российской Федерации и российским гражданам, но и иным лицам (например, иностранным государствам или организациям)? К сожалению, законодатель игнорирует эти вопросы, так же как и вопрос о связи обязательного налогового резидентства для российских граждан, контролирующих стороны таких сделок, с продекларированными целями обеспечения обороны страны и безопасности государства. Более жесткий режим регулирования инвестиционной деятельности предусмотрен для иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций. Они не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Исключение делается лишь для сделок, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. При этом кроме заниженных "пороговых значений" (ч. 3 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли) контролю со стороны государства подлежат сделки, в результате совершения которых иностранные государства, международные организации или находящиеся под их контролем организации приобретают возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ, т. е. непосредственно или через третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления такого хозяйственного общества в случае, если в соответствии с законодательством и (или) его уставом такие решения принимаются квалифицированным большинством голосов. Кроме согласования сделок либо фактов установления контроля, законодательство также предусматривает ряд случаев для уведомления компетентных органов о совершенных сделках: 1) информирование ФАС России о приобретении 5% и более акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение (ст. 14 Закона об инвестициях в стратегические отрасли); 2) уведомление ФСФР России о сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных российскими эмитентами, если законодательством установлены ограничения надолго участия иностранных лиц в капитале таких эмитентов (ч. 10 ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Центральное место в системе государственных органов, ответственных за допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики, отведено Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (далее - Комиссия), возглавляемой Председателем Правительства РФ. К функциям Комиссии отнесено: 1) рассмотрение ходатайств о предварительном согласовании сделок или иных случаев установления контроля, предусмотренных Законом об инвестициях в стратегические отрасли; 2) принятие решений о предварительном согласовании сделок или установлении контроля либо об отказе в предварительном согласовании сделок или установления контроля, либо о продлении в исключительных случаях срока рассмотрения ходатайств иностранных инвесторов; 3) определение перечня обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в его группу лиц юридическое или физическое лицо. Решения Комиссии могут быть оспорены в Высшем Арбитражном Суде РФ. Возложение по решению Комиссии обязательств на иностранного инвестора либо на входящее в его группу лиц юридическое или физическое лицо осуществляется посредством заключения соглашения об обеспечении обязательств иностранного инвестора. В соглашении, подписываемом уполномоченным органом и заявителем, определяются условия выполнения возлагаемых на него обязательств заявителем, а также ответственность заявителя за нарушение этих обязательств. Закрытый перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, включает: 1) формирование органов управления такого общества из числа лиц, которые могут быть допущены к сведениям, составляющим государственную тайну, и выполнение таким обществом мероприятий по ее защите в соответствии с законодательством о государственной тайне, в том числе в случае необходимости обеспечения допуска заявителя (для физического лица) либо его должностных лиц или работников (для юридического лица) к таким сведениям оформление этого допуска в соответствии с законодательством о государственной тайне; 2) продолжение осуществления поставок продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу; 3) продолжение выполнения работ по поддержанию мобилизационных мощностей; 4) осуществление деятельности по оказанию услуг по ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством о естественных монополиях; 5) выполнение представленного заявителем бизнес-плана такого общества; 6) незамедлительное принятие таким обществом мер, определяемых в соответствии с российским законодательством в условиях введения военного положения или чрезвычайного положения на территории Российской Федерации либо в ее отдельных местностях; 7) сохранение среднесписочной численности работников в течение срока, определенного решением о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля; 8) переработка на российской территории полезных ископаемых, добываемых хозяйственным обществом, осуществляющим пользование участком недр федерального значения. Таким образом, законодатель очень осторожно подошел к наполнению закрытого перечня обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора (ч. 1 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли), уделив большое внимание императивным требованиям законодательства, и без того обязательным для хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Примерная форма такого соглашения с указанием перечня его существенных условий утверждена ФАС России. В качестве предмета соглашения с иностранным инвестором в ней определено обеспечение выполнения (выполнение) иностранным инвестором обязательств, основанием возникновения которых являются требования, установленные федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации при осуществлении инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также при совершении иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранного инвестора или группы лиц над такими хозяйственными обществами. С точки зрения правовой природы такая примерная форма представляет собой примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ). Подробный анализ такого соглашения как разновидности инвестиционных соглашений, заключаемых между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, будет сделан в отдельной лекции.

Основные нормативные акты

1. Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах". 2. Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". 3. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". 4. Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". 5. Постановление Правительства РФ от 06.07.2008 N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации". 6. Постановление Правительства РФ от 27.10.2008 N 795 "Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". 7. Постановление Правительства РФ от 17.10.2009 N 838 "Об утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". 8. Распоряжение Правительства РФ от 25.08.2008 N 1243-р "Об утверждении Перечня технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или важное значение для обороны страны и безопасности государства (критические технологии)". 9. Приказ ФАС РФ от 17.09.2008 N 357 "Об утверждении примерной формы Соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение". 10. Приказ ФАС РФ от 23.03.2011 N 201 "Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором, в соответствии с требованиями пункта 10 части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Основная литература

1. Бабкин С. А., Хохлов Е. С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии // Вестник гражданского права. 2010. N 5. 2. Вознесенская Н. Н. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2011. 3. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы). М.: Инфотропик Медиа, 2012. 4. Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Режим "стратегических инвестиций": новеллы или коллизии? // Вестник гражданского права. 2009. N 4. 5. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge University Press, 2004. 6. Pollan T. Legal Framework for the Admission of FDI. Utrecht. Eleven International Publishing, 2006.

Дополнительная литература

1. Белицкая А. В., Лахно П. Е. Иностранные инвесторы в сфере недропользования в Российской Федерации и зарубежных странах: правовое регулирование // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. Вып. 4. 2. Габов А. В. Последствия признания открытого акционерного общества хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для отношений, возникших в связи с реализацией обязательного предложения (публичной оферты), направленного в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2009. Вып. 16. 3. Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Издательство "Юрайт", 2009 (очерк 8). 4. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М.: Проспект, 2010. 5. Clifton J., Diaz-Fuentes D. The European Union, Southern Multinationals and the Question of the 'Strategic Industries' (October 29, 2010). The Emergence of Southern Multinationals and Their Impact of Europe, Louis Brennan, ed., Palgrave, 2010. 6. Cox J. Regulation of Foreign Direct Investment After the Dubai Ports Controversy: Has the U. S. Government Finally Figured Out How to Balance Foreign Threats to National Security Without Alienating Foreign Companies? The Journal of Corporation Law. 2009. Issue 34-1. 7. Golub S. S. Measures of restrictions on inward foreign direct investment for OECD countries. OECD Economic Studies No. 36. 2003/1. 8. Graham E. M., Marchick D. M. US National Security and FDI. Washington, DC: Institute for International Economics, 2006. 9. Lenrow J. L. Foreign Direct Investment in the United States: Possible Restrictions at Home and a New Climate for American Investment Abroad. The American University Law Review. 1976. Vol. 26:109. 10. Mostaghel D. M. Dubai Ports World under Exon-Florio: a treat to national security or a tempest in a seaport (2007) 70 Albany Law Review. 583. 11. Teece D. J. Support Policies for Strategic Industries: Impact on Home Economies. Strategic Industries in a Global Economy: Policy Issues for the 1990s. OECD International Futures Programme. Paris. 1990.

------------------------------------------------------------------

Название документа