Модели правового регулирования отношений, складывающихся при применении методов вспомогательной репродукции: сравнительно-правовой анализ

(Кириченко К. А.) («Российский юридический журнал», 2011, N 4)

МОДЕЛИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, СКЛАДЫВАЮЩИХСЯ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ МЕТОДОВ ВСПОМОГАТЕЛЬНОЙ РЕПРОДУКЦИИ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

К. А. КИРИЧЕНКО

Кириченко Ксения Алексеевна, старший преподаватель кафедры правоведения экономического факультета Новосибирского государственного университета (Новосибирск).

Рассматриваются модели правового регулирования отношений, складывающихся при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Выделяются и описываются четыре модели: австралийская, американская, европейская и постсоветская. Выявляется специфика каждой модели, предлагается ее объяснение.

Ключевые слова: вспомогательные репродуктивные технологии, репродуктивные права, семейное право, правовые семьи.

The models of legal regulation of relations forming in application of assisted reproductive methods: an analysis of world practice K. A. Kirichenko

The article is devoted to the consideration of four models of legal regulation of relations forming in application of assisted reproductive technologies. The Australian, American, European and Post-Soviet models are singled out. The specificity of each model is revealed and explained.

Key words: assisted reproductive technologies, reproductive rights, family law, legal families.

Во второй половине XX в. законодатели ряда стран столкнулись с необходимостью создания правовых рамок отношений, складывающихся при применении вспомогательных репродуктивных технологий (далее — ВРТ). Научно-технический прогресс, глобализация и изменение понимания гендерных ролей повлекли расширение разнообразия семейных отношений. В то же время признание за каждым человеком таких прав, как право на создание семьи, право на уважение частной и семейной жизни, поставило перед правотворцами задачу выработки оптимальных механизмов регулирования новых отношений. Таким образом, к настоящему времени большинство западных стран так или иначе сформировали законодательство о применении методов вспомогательной репродукции, однако о единой, общепринятой модели говорить, безусловно, нельзя. Тем не менее анализ правовых актов и законопроектных материалов, правоприменительной практики и доктринальных разработок позволил автору выделить четыре модели правового регулирования отношений, возникающих при использовании ВРТ, а также предложить объяснения выявленных различий. Модели выстроены на основе права отдельных государств западного правового пространства (поскольку в азиатских и африканских странах ВРТ вообще не регулируются либо применяются согласно положениям кодексов профессиональной медицинской этики). Итогом анализа стало выделение австралийской, американской, европейской и постсоветской моделей исходя из общности подходов, принятых государствами внутри каждой модели, а также специфики, отличающей одну модель от другой.

Австралийская модель

Австралийская модель предполагает самый широкий подход к пониманию сущности ВРТ, а также признание вариативности семейных форм, что находит отражение в возможности записи родителями ребенка двух лиц одного или разных полов, состоящих или не состоящих в браке, индивидуальных лиц. Право на применение ВРТ рассматривается не столько в контексте права на здоровье, сколько в рамках права на создание семьи и уважение семейной жизни, а потому показаниями к применению ВРТ может быть не только медицинское бесплодие либо опасность передачи ребенку генетического заболевания, но и отсутствие партнера противоположного пола. Так, «медикализированный» подход к определению методов вспомогательной репродукции сменился на «фамилизированный» в рамках реформы законодательства о ВРТ, проведенной в 2002 г. в австралийском штате Западная Австралия. В Законе о репродукции человека «медикализированное» понимание ВРТ (как средства преодоления бесплодия пары или опасности передачи ребенку генетического заболевания) заменено более широким (ВРТ понимаются как средство осуществления желания стать родителями, доступное не только лицам, страдающим медицинским бесплодием, но и одиноким женщинам, а также однополым женским парам). В преамбуле Закона сказано: «Принимая настоящее законодательство, Парламент стремится к оказанию помощи и поддержки лицам, желающим быть родителями» <1>. ——————————— <1> Acts Amendment (Lesbian and Gay Law Reform) Act 2002 N 3: date of assent 17 April 2002 // URL: http:// www. austlii. edu. au/ au/ legis/ wa/ num_act/ aaaglra20023o2002389.

С 2002 г. отдельные штаты Австралии стали признавать возможность одновременной записи родителями ребенка, рожденного с помощью донорских гамет, двух женщин, проживающих одной семьей. Следуя тенденции, федеральный законодатель Австралии провел серьезную реформу семейного законодательства в 2008 г. Она включала юридическое признание однополых отношений, расширение определений «родитель» и «ребенок» в связи с развитием методов ВРТ, а также дальнейшее развитие правового признания фактических брачных отношений. В настоящее время фактическая партнерша женщины, родившей ребенка с помощью искусственного оплодотворения, признается юридическим родителем этого ребенка, если ранее она выразила согласие на оплодотворение (при этом закон действует с обратной силой) <2>. ——————————— <2> Подробнее о реформе семейного права см.: Millbank J. De Facto Relationships, Same-Sex and Surrogate Parents: Exploring the Scope and Effects of the 2008 Federal Relationships Reforms // Australian Journal of Family Law. 2009. Vol. 23. N 3.

Еще одна особенность австралийской модели — специфический подход к регулированию отношений, складывающихся при суррогатном материнстве. Сам процесс суррогатного материнства достаточно подробно регламентируется законодательством, договор суррогатного материнства должен, как правило, одобряться специальной комиссией, а суды играют важную роль при наделении конкретных лиц родительским статусом в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью. Так, в австралийских штатах Виктория и Западная Австралия, а также в Новой Зеландии договор суррогатного материнства подлежит специальному одобрению междисциплинарной комиссией до производства любых медицинских вмешательств. Он одобряется в случае, если стороны подходят для участия в программе (по возрасту и состоянию здоровья), договор подписан всеми сторонами, суррогатная мать имеет успешный опыт беременности и на момент одобрения договора не является беременной, все стороны прошли надлежащее консультирование. После одобрения договора производятся необходимые медицинские вмешательства, а после рождения ребенка предполагаемые родители записываются юридическими родителями ребенка на основании судебного приказа <3>. ——————————— <3> New Issues in Legal Parenthood: Report 88 / Law Commission of New Zealand. Wellington, 2005. P. 81; (Victoria) Assisted Reproductive Treatment Act 2008 N 76: date of assent 11 December 2008 // URL: http://www. legislation. vic. gov. au; (Western Australia) Human Reproductive Technology Act 1991: date of assent 8 October 1991 // URL: http:// www. austlii. edu. au/ au/ legis/ wa/ consol_act/ hrta1991331.

Признание вариативности современных форм семьи в рамках австралийской модели подтверждается воплощенной в законодательстве теорией мультиродительства <4>. Так, по законодательству Западной Австралии предполагаемые родители после рождения ребенка могут заключить соглашение с суррогатной матерью и ее супругом (партнером) о порядке участия последних в жизни ребенка. Закон Новой Зеландии о заботе о ребенке 2004 г. <5> предусматривает возможность заключения между родителями и донором соглашения об участии донора в воспитании ребенка, а также о его контактах с ребенком, при этом суд может при определенных условиях обеспечить такое соглашение юридической силой и даже исполнить его принудительно в части, касающейся контактов с ребенком. ——————————— <4> Данная теория предполагает, что у ребенка в одно и то же время может быть более двух родителей. Подробнее см.: Кириченко К. А. Современные теории оснований возникновения родительских прав // Семейное и жилищное право. 2008. N 6. С. 4; Bartlett K. T. Rethinking Parenthood as an Exclusive Status: The Need for the Legal Alternatives when the Premise of the Nuclear Family Has Failed // Virginia Law Review. 1984. Vol. 70. N 5. P. 879 — 963; Campbell A. Conceiving Parents through Law // International Journal of Law, Policy and the Family. 2007. Vol. 21. N 2. P. 242 — 273. <5> Care of Children Act 2004 N 90: date of assent 21 November 2004 // URL: http:// www. legislation. govt. nz/ act/ public/ 2004/ 0090/ latest/ whole. html.

Представляется, что особенности австралийской модели объясняются рядом факторов. Во-первых, процесс перехода к широкому, «фамилизированному» пониманию ВРТ в Австралии (а именно она — наиболее яркий представитель данной модели) шел по штатам последовательно, т. е. каждый штат в отдельности принимал такую политику, к моменту реформирования федерального законодательства в 2008 г. тенденция была более чем очевидна. Во-вторых, в данном процессе сыграли роль географический и культурный факторы. В Австралии (и близкой к ней Новой Зеландии) гораздо легче достигается консенсус, новации быстрее проникают в правовую материю (здесь присутствует большая гомогенность, чем, скажем, в Европе, объединяющей ряд очень разных государств — как с весьма либеральной, так и с консервативной, прорелигиозной политикой). В-третьих, нововведения, касающиеся регулирования отношений, связанных с применением ВРТ, не происходили на пустом месте: они предварялись многолетней либерализацией регулирования семейных отношений в целом. Так, в Австралии с начала 80-х гг. XX в. формируется совершенно четкая тенденция к расширению прав партнеров, не состоящих в браке, и приближению института фактического брака к браку зарегистрированному <6>. В последние десять лет данная тенденция стала охватывать и однополые союзы <7>. ——————————— <6> Подробнее см.: Graycar R., Millbank J. From Functional Family to Spinster Sisters: Australia’s Distinctive Path to Relationship Recognition // Washington University Journal of Law and Policy. 2007. Vol. 24. P. 121 — 164; Millbank J. Op. cit. Один из заключительных штрихов этой тенденции — закрепление в 2008 г. на законодательном федеральном уровне имущественных прав фактических супругов. См. об этом, например: Australian Master Family Law Guide / G. Riethmuller (et al.). Sydney, 2009. P. 763 — 796. <7> См. об этом, например: Рассмотрение докладов, представленных государствами-участниками в соответствии со статьей 18 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин: Объединенные шестой и седьмой периодические доклады государств-участников: Австралия (Committee on the Elimination of Discrimination against Women, 41st session, 30 June — 18 July 2008 // URL: http:// www2.ohchr. org/ english/ bodies/ cedaw/ docs/ co/ CEDAW-C-LTU-CO-4.pdf. P. 136 — 138).

В-четвертых, правовая система Австралии сформировалась на основе английской системы общего права, чем предопределяется особая роль судебной практики и судов в регулировании общественных отношений <8>. Отсюда внимание к различным случаям, специфике той или иной ситуации, многовариантное построение моделей установления родительства (в отличие от более абстрактных и общих конструкций, характерных для большинства европейских стран). ——————————— <8> Об особенностях правовой системы Австралии см., например: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение: основные правовые системы современности. М., 2003. С. 276 — 294.

Американская модель

Американская модель регулирования отношений, связанных с применением ВРТ, допускает применение достаточно большого количества конкретных технологий; уровень требований, предъявляемых к их использованию, может быть охарактеризован как средний; правила установления происхождения ребенка, зачатого с помощью ВРТ, детализированны, вариативны. При этом характерная черта данной модели (по крайней мере в США) — невысокая степень признания альтернативных форм семьи, что находит отражение в устанавливаемых законодательством требованиях к потенциальным или состоявшимся потребителям ВРТ (наличие брака либо гетеросексуального стабильного сожительства). Ограничения могут проистекать либо из законодательного определения бесплодия (как физиологической неспособности зачать ребенка), либо из требований программ покрытия медицинских расходов за счет публичных фондов (наличие брака либо отсутствие необходимости использовать донорские гаметы) <9>. ——————————— <9> См., например: Waldman E. Cultural Priorities Revealed: The Development and Regulation of As sisted Reproduction in the United States and Israel // Health Matrix. 2006. Vol. 16. N 1. P. 89 — 90.

Весьма показательным примером особенностей данной модели служат законодательство о суррогатном материнстве штата Виргиния и практика его применения <10>. ——————————— <10> VA. CODE ANN. §§ 20-156 — 20-163 // URL: http:// leg1.state. va. us/ cgi-bin/ legp504.exe?000+ cod+ TOC20000000009000000000000.

Предполагаемыми родителями могут быть только мужчина и женщина, состоящие в браке. Закрепляются два способа признания их родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью. Первый способ требует предварительного утверждения договора суррогатного материнства судом. Суд выдает приказ об утверждении договора и санкционирует производство ВРТ в случае, если: предполагаемые родители отвечают требованиям, установленным для усыновителей; представлен акт обследования условий жизни предполагаемых родителей; все стороны договора были проконсультированы относительно его сущности, а также последствий и подписали договор; договор содержит положения о распределении расходов, связанных с ВРТ и беременностью; суррогатная мать состоит в браке, имеет опыт рождения ребенка и может выносить и родить еще одного ребенка с медицинской точки зрения; хотя бы один из предполагаемых родителей будет генетически связан с ребенком и т. д. На основании выданного приказа производится процедура ВРТ, а после рождения ребенка предполагаемые родители в течение семи дней вновь обращаются в суд — теперь уже с требованием о выдаче приказа о записи их родителями ребенка. Суд устанавливает наличие генетической связи хотя бы одного из предполагаемых родителей с ребенком и срок рождения ребенка (он не должен превышать 300 дней с момента проведения последней процедуры ВРТ). Кроме того, при определенных условиях возможен и односторонний отказ от договора суррогатного материнства (условия зависят от срока отказа: до наступления беременности отказывающейся стороне достаточно направить письменное уведомление другим сторонам и суду, суд же определяет добровольность отказа; после наступления беременности, но в течение 180 дней после последней процедуры ВРТ отказаться от договора в одностороннем порядке может лишь сама суррогатная мать), который также санкционируется судом. Второй способ наделения предполагаемых родителей формальным родительским статусом в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, допускает возможность отсутствия предварительного утверждения договора судом. Однако исход дела зависит от ряда факторов, в том числе содержания договора, наличия генетической связи между ребенком и каждым из предполагаемых родителей, согласия суррогатной матери на запись предполагаемых родителей юридическими родителями ребенка. Причины выявленных особенностей американской модели, как представляется, кроются в следующем. Во-первых, важна такая особенность англосаксонской правовой системы, как ориентированность на конкретные специфические случаи, а не общие конструкции. Поэтому законодательство, пытаясь охватить как можно большее количество вариантов построения отношений, закрепляет сложные схемы их правового опосредования. Во-вторых, особая роль судебных органов, признание судебной практики источником права обусловливают и большую гибкость правовых норм. Новые разновидности отношений гораздо быстрее воспринимаются судами, чем это происходило бы в осложненном бюрократическими изысками законодательном процессе. Однако и судебная практика способна оказывать влияние на формирование законодательства, «поставляя» ему модели отношений, требующих правового закрепления. Иными словами, в рамках американской модели существует небольшой временной разрыв между появлением общественных отношений и их урегулированием правовыми нормами. В-третьих, договор в рамках англосаксонской традиции — это прежде всего то, о чем стороны договорились, свидетельство выраженного ими намерения, а не общий договорный тип, закрепленный в кодексе, систематизирующем обязательственные отношения. Из этого следует широкая допустимость суррогатного материнства и признание юридической силы за соответствующими договорами. Отсюда же и пришедшая из США интенциональная теория родительства, признающая в качестве основания наделения лица юридическим статусом родителя его намерения воспитывать ребенка в своей семье <11>. ——————————— <11> См. об этой теории: Кириченко К. А. Указ. соч. С. 3; Barton C., Douglas G. Law and Parenthood. L., 1995. P. 50 — 52; Stumpf A. E. Redefining Mother: A Legal Matrix for New Reproductive Technologies // Yale Law Journal. 1986. Vol. 96. N 1. P. 187 — 208; Johnson v. Calvert, 5 Cal. 4th 84 (1993) // URL: http:// scholar. google. com/ scholar_case? case= 112980646483731250.

В-четвертых, в формировании американской модели правового регулирования отношений, складывающихся при применении ВРТ, сыграли роль исторически заложенные в правовой системе США ценность индивидуальной свободы и принципы свободного рынка. Поэтому допустимы широкий круг технологий (как проявление свободы врачей), различные возможности признания юридического родительства (как проявление свободы частных субъектов). Так, известный исследователь механизмов правового регулирования ВРТ Дж. А. Робертсон, сравнивая модели, принятые в США и Германии, отмечал, что немецкое право, соответствующее европейскому праву в целом, было сформировано в условиях перехода данного региона от феодальной иерархии с резкими статусными различиями к более демократическому пониманию индивидуальной ценности. В Америке же принятие юридических и политических решений предопределяется охраной индивидуальной свободы и автономии. Как утверждал исследователь, «восприятие ВРТ в Соединенных Штатах не может адекватно пониматься без оценки длительной традиции этой страны, касающейся индивидуальной свободы, свободного рынка и ориентации на свободное предпринимательство, а также предоставления широкой автономии врачам и другим специалистам» <12>. ——————————— <12> Robertson J. A. Reproductive Technology in Germany and the United States: An Essay in Comparative Law and Bioethics // Columbia Journal of Transnational Law. 2004. Vol. 43. N 1. P. 193 — 194.

Наконец, в-пятых, как отмечают исследователи, удивительное на первый взгляд сужение круга субъектов, которые могут прибегать к ВРТ, и весьма негативная оценка альтернативных семейных форм — следствие присутствующих в американской культуре патриархальных воззрений относительно роли женщины в семье и обществе, гендерных ролей в целом, а также достаточно традиционного понимания интересов ребенка <13>. Хотя, стоит отметить, в последнее время и в этом отношении происходят определенные изменения, поскольку, к примеру, небиологический родитель ребенка (в том числе мачеха или отчим) может получить отдельные права и обязанности, обычно присущие родительскому статусу (но не сам статус родителя) в рамках концепции «фактического родительства» <14>. ——————————— <13> См. об этом, например: Waldman E. Op. cit. P. 77 — 81. <14> Данная концепция проистекает из общего права, использует термины: 1) статус in loco parentis (лат. «вместо родителя») — статус, по определению носящий временный характер и прекращающийся в любой момент при отзыве согласия юридическим родителем; 2) статус психологического родителя — термин, происходящий прежде всего из социальных наук, однако также применяемый в судебных решениях и юридических комментариях для описания отношений, подобных отношениям между родителем и ребенком, основанных на ежедневном взаимодействии, общении и совместных переживаниях взрослого и ребенка; 3) статус de facto родителя (лат. «фактический родитель») — статус лица, во всех отношениях функционирующего как действительный родитель ребенка и удовлетворяющего определенным критериям. См., например: In re Parentage of L. B., 122 P. 3d 161 (2005) // URL: http:// scholar. google. com/ scholar_case? case= 13345140871987501665.

Европейская модель

Европейская модель делает, пожалуй, наибольший акцент на «медикализированном» понимании сущности ВРТ, регламентирует достаточно подробно отдельные техники вспомогательной репродукции, устанавливает широкий перечень деяний в этой сфере, за которые предусматривается ответственность вплоть до уголовной, а также содержит довольно детальные специальные правила установления отцовства и материнства в отношении ребенка, зачатого и (или) рожденного с помощью ВРТ, обусловливая саму возможность применения таких правил осуществлением ВРТ в условиях профессионального медицинского вмешательства. Особенностью европейской модели выступает также негативная оценка суррогатного материнства, которое, как правило, запрещается либо по меньшей мере не может носить коммерческий характер. Так, суррогатное материнство запрещено в Австрии, Германии, Дании, Исландии, Испании, Италии, Норвегии, Португалии, Словении, Франции, Швейцарии. В Греции и Великобритании оно допускается и даже регулируется законодательством, однако в первой запрещены коммерческие договоры суррогатного материнства, а вторую правильнее отнести к странам, поддерживающим американскую модель суррогатного материнства <15>. В Нидерландах сами по себе договоры суррогатного материнства не имеют юридической силы, однако такой тип ВРТ практикуется, хотя предполагаемые родители могут получить формальный статус только через процедуру усыновления <16>. ——————————— <15> Human Fertilisation and Embriology Act 1990 (c. 307) // URL: http:// www. opsi. gov. uk/ acts/ acts1990/ pdf/ ukpga19900037en. pdf; Medically Assisted Human Reproduction: Law 3089 of 23 December 2002 // URL: http:// www. bioethics. gr/ media/ pdf/ biolaw/ human/ law_3089_en. pdf. <16> См. об этом, например: Vonk M. J. Tensions between Legal, Biological and Social Conceptions of Parenthood in Dutch Family Law // Electronic Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 6. N 4; URL: http:// www. ejcl. org/ 64/ art64-5.html.

Еще одной яркой тенденцией в рамках европейской модели выступает четко оформившееся признание права ребенка, зачатого с помощью ВРТ, на получение информации о своем генетическом происхождении. Некоторые страны обеспечивают возможность доступа лишь к неидентифицирующим сведениям о доноре, тогда как другие допускают раскрытие имени и адреса донора. Законодательство некоторых государств предусматривает, что подобная информация может быть доступна не только для ребенка, но и для донора, юридических родителей ребенка, его братьев и сестер, медицинских работников и т. д. Так или иначе, к настоящему времени практически все европейские государства закрепили соответствующие положения и механизмы в своем законодательстве. Кроме того, сейчас на европейском пространстве не просто сформировалась достаточно четкая тенденция к признанию ценности альтернативных семейных форм, а произошло правовое закрепление родительских ролей в однополых семьях: в пяти странах (Исландии, Норвегии, Испании, Швеции и Великобритании) допускается запись вторым родителем однополого партнера биологического родителя сразу после рождения ребенка, а еще шесть государств (Дания, Финляндия, Андорра, Нидерланды, Бельгия и Германия) предусматривают возможность внутрисемейного усыновления. В то же время некоторые страны до сих пор очень осторожно относятся не только к однополым союзам, но и к любым семьям, отклоняющимся от традиционной модели (например, фактическим гетеросексуальным парам), наиболее яркий пример представляет собой Италия <17>. Однако в целом тенденция к признанию новых форм семьи действительно оформляется на европейском пространстве. В связи с этим, в частности, в настоящее время ведется работа по подготовке новой европейской конвенции о семейном статусе <18>, призванной заменить собой действующую в настоящее время Конвенцию о правовом статусе детей, рожденных вне брака <19>. Разработка такой конвенции была продиктована именно необходимостью предоставления юридических гарантий и минимального уровня защиты новым, альтернативным семейным формам, в том числе семьям, в которых воспитываются дети, зачатые с помощью ВРТ. ——————————— <17> Итальянский Закон о ВРТ был принят в 2004 г. и очень серьезно критикуется большинством исследователей за излишне ограничительный характер. См., например: Fenton R. A. Catholic Doctrine versus Women’s Rights: The New Italian Law on Assisted Reproduction // Medical Law Review. 2006. Vol. 14. N 1. P. 73 — 107. <18> Доклад по сравнительному исследованию законодательства стран — участниц Совета Европы, а также предложенный на его основе проект конвенции см.: A Study into the Rights and Legal Status of Children Being Brought Up in Various Forms of Marital or Non-Marital Partnerships and Cohabitations // URL: http:// www. coe. int/ t/ DGHL/ STANDARDSETTING/ FAMILY/ CJ-FA_ 2008_ 5E250909.pdf. <19> European Convention on the Legal Status of Children Born out of Wedlock. Strasbourg, 15 October 1975 // URL: http:// conventions. coe. int/ Treaty/ en/ Treaties/ Html/ 085.htm. Россия в Конвенции не участвует.

Представляется возможным выделить следующие причины выявленных особенностей европейской модели регулирования отношений, связанных с применением ВРТ. Во-первых, в отличие, например, от австралийской «гомогенной» модели, в данном случае сложно выработать приемлемое для всех государств решение. Страны европейского пространства характеризуются разнообразием индивидуальных подходов, различны их модели регулирования семейных отношений в целом, социальная политика, влияние религии и т. д. В силу этого наиболее прогрессивные решения (к примеру, генезисный принцип получения родительского статуса однополыми парами) не воспринимаются сразу всеми странами. Во-вторых, большое значение имеют принятые в рамках Совета Европы международные договоры, предопределяющие особое внимание к защите индивидуальной ценности и свободы. Так, Конвенция о правах человека и биомедицине <20> устанавливает общий запрет на коммерциализацию тела человека и его частей (отсюда неприемлемость коммерческих договоров суррогатного материнства или купли-продажи гамет). ——————————— <20> Конвенция о защите прав и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине: заключена 4 апреля 1997 г. // СПС «КонсультантПлюс».

В-третьих, современное семейное право европейских стран уже сейчас ориентируется прежде всего не на традиционную патриархальную модель (где регулирование семейных отношений исходит от государства, сильны императивные начала, интересы родителей получают фактически превалирующее значение), а на интересы самого ребенка. Начало этому было положено Европейской конвенцией о правовом статусе внебрачных детей (в которой, в частности, материнство внебрачного ребенка привязывается только к факту рождения, отсюда специфика восприятия суррогатного материнства). Кроме того, сегодня в семейном праве европейских государств достаточно четко оформилась концепция родительской ответственности, в рамках которой права и обязанности родителя далеко не всегда связываются с формальным юридическим статусом матери и отца и тем более с генетическим происхождением <21> (отсюда большая гибкость и правовое признание лиц, не являющихся по каким-либо критериям юридическими родителями ребенка, в альтернативных формах семьи). Ориентация на интересы ребенка объясняет и явно оформившееся признание права ребенка на информацию о доноре, предпосылками которого являются применяемые на практике в соответствующих случаях нормы Конвенции ООН о правах ребенка <22> (право ребенка знать своих родителей — ст. 7) и Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (право на уважение частной и семейной жизни — ст. 8) <23>. ——————————— <21> См. об этом: Vonk M. Children and Their Parents: A Comparative Study of the Legal Position of Children with Regard to Their Intentional and Biological Parents in English and Dutch Law. Antwerpen; Oxford, 2007. <22> Конвенция ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. // Сб. междунар. договоров СССР. 1993. Вып. XLVI. Вступила в силу для СССР 15 сентября 1990 г. <23> Конвенция Совета Европы о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г. // СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2143. Вступила в силу для России 5 мая 1998 г.

В-четвертых, в данном вопросе важно учитывать особенности романо-германской правовой системы и специфику построения кодифицированных источников, обусловливающие сложность изменения структуры семейных или гражданских кодексов. Как отмечает, к примеру, М. Вонк, рассуждая о различиях в подходах к определению юридического родительства при ВРТ в Англии и Нидерландах (однако это утверждение будет справедливым и в отношении многих других стран), «изменения в этой сфере затрагивают самое сердце нидерландского законодательства о юридическом родительстве» <24>. В то же время ориентированность кодифицированных систем на общие случаи, а не на частные предопределяет отсутствие подробно детализированных правил установления материнства и отцовства в отношении детей, зачатых с помощью ВРТ (в отличие от австралийской или американской моделей). ——————————— <24> Vonk M. Op. cit. P. 265.

В-пятых, развитие правового регулирования отношений, в том числе связанных с применением ВРТ, во многом определяется на европейском пространстве практикой Европейского суда по правам человека, который позволяет «подтягивать» консервативные государства к моделям, в большей степени отвечающим современному развитию семьи. Так, широкое понимание семейной жизни дает возможность установить родительский статус не только и не столько на биологической основе, сколько на сложившихся в семье фактических отношениях <25>, при этом к настоящему моменту именно семейными признаны отношения однополых партнеров <26>; ограничения, накладываемые на круг используемых технологий и субъектов, участвующих в соответствующих отношениях, должны быть оправданны <27>. ——————————— <25> См., например: J. R.M. v. the Netherlands: application N. 16944/90; admissibility decision of 8 February 1993. Здесь и далее акты Европейского суда по правам человека см.: URL: http:// cmiskp. echr. coe. int/ tkp197/ search. asp? skin= hudoc-en. <26> Schalk and Kopf v. Austria: application N 30141/04; judgment of 24 June 2010; P. B. and J. S. v. Austria: application N 18984/02; judgment of 22 July 2010. <27> S. H. and Others v. Austria: application N 57813/00; judgment of 1 April 2010.

Наконец, в-шестых, сохраняющийся осторожный подход к экспериментам в области деторождения становится вполне понятен в контексте европейской истории, особенно первой половины XX в. Происшедшие тогда события во многом повлияли на появление и укоренение современной концепции прав человека, и именно этим можно объяснить «медикализированное» восприятие ВРТ (лишь как метода преодоления бесплодия) в современном праве европейских государств, публичный контроль за деятельностью в этой сфере, а также запрет суррогатного материнства.

Постсоветская модель

Постсоветская модель характеризуется «встраиванием» инструментов и методов правового регулирования ВРТ в концепцию репродуктивных прав <28>, достаточно либеральным подходом к определению круга разрешенных технологий (в том числе легализация суррогатного материнства, допущение коммерческих сделок донорства или суррогатного материнства), а также наличием минимальных норм об особенностях установления происхождения ребенка, зачатого и (или) рожденного с помощью соответствующих методов. Кроме того, в рамках постсоветской модели интересы ребенка трактуются таким образом, что за ним не признается право на получение информации о своем генетическом происхождении. ——————————— <28> Законы о репродуктивных правах (либо отдельные блоки, посвященные репродуктивным правам, в более общем законодательном акте о здравоохранении) приняты примерно в половине государств постсоветского пространства (Армении, Казахстане, Киргизии, Латвии, Молдове, Таджикистане). В других рассматривались аналогичные законопроекты (Азербайджан, Россия, Украина). См. также: Об общих принципах охраны репродуктивного здоровья населения государств — членов Евразийского экономического сообщества: типовой проект законодательного акта: принят Постановлением Межпарламентской Ассамблеи Евразийского экономического сообщества от 13 мая 2009 г. // URL: http:// www. ipaeurasec. org/ docsdown/ reproduct_guard. pdf.

Особенность постсоветской модели — также фактическое исключение нетрадиционных семей (в большей или меньшей степени) из сферы применения ВРТ (например, одиноких женщин — в Украине, не состоящих в браке пар — в Азербайджане, Армении, Беларуси, Казахстане, Киргизии, Молдове, России и Украине) <29>. Однако практика применения принятых норм уже сейчас демонстрирует явное отставание законотворческой деятельности от реальности. Приведем в качестве примера два дела из судебной практики Украины. Одно из них было достаточно стандартным: речь шла о взыскании алиментов на несовершеннолетнего ребенка с его отца, однако необычным был состав сторон. Истицей была генетическая бабушка ребенка, записанная в качестве его матери. Такая ситуация сложилась из-за того, что дочь истицы не могла самостоятельно выносить ребенка, потому потребовалась помощь суррогатной матери, в качестве которой выступила бабушка ребенка. Однако поскольку дочь истицы и отец ребенка не состояли в браке, матерью была записана бабушка <30>. Во втором деле суд удовлетворил иск прокурора об исключении записи ответчиков из свидетельства о рождении ребенка и совершении новой записи о рождении ребенка по правилам, установленным для детей, родители которых неизвестны. Требования прокурора обосновывались тем, что ребенок был рожден суррогатной матерью, но при этом генетически происходил от двух анонимных доноров, сведения о которых не представлялось возможным установить, а не от ответчиков, в то время как норма п. 2 ст. 123 СК Украины <31> говорит о возможности записи супругов родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью, лишь в случае, когда эмбрион был зачат супругами <32>. Считаем, что данное решение противоречит интересам всех лиц, участвовавших в программе суррогатного материнства, в том числе ребенка. Женщина, изначально записанная матерью ребенка, не могла иметь детей по медицинским показаниям. До реализации программы суррогатного материнства она предпринимала неоднократные попытки забеременеть с помощью ЭКО, однако все они оканчивались неудачей. Таким образом, ее желание стать матерью было отнюдь не случайным, а ее способности к воспитанию ребенка не подвергались сомнению в ходе судебного разбирательства. Суррогатная мать не претендовала на материнский статус в отношении ребенка. Муж бесплодной женщины также не отказывался от выполнения своих обязанностей в качестве отца. Тем не менее вопреки всему решение суда фактически оставило ребенка без родителей. ——————————— <29> Как правило, доступ к ВРТ не запрещается. Однако специальные правила об установлении и (или) оспаривании материнства и отцовства распространяются лишь на традиционные формы семьи. <30> Рiшення колегii суддiв судовоi палати у цивiльних справах Апеляцiйного суду Автономноi Республiки Крим вiд 10 грудня 2007 р.: справа N 22-ц-6502/2007 // URL: http:// www. reyestr. court. gov. ua. <31> Сiмейний кодекс Украiни вiд 10 сiчня 2002 р. // URL: http:// zakon1.rada. gov. ua/ cgi-bin/ laws/ main. cgi? nreg= 2947-14. <32> Рiшення Солом’янського районного суду м. Киева вiд 6 жовтня 2010 р.: справа N 2-2283-1/10 // URL: http:// www. reyestr. court. gov. ua/ Review/ 11647727.

Каковы же причины особенностей постсоветской модели правового регулирования отношений, складывающихся в связи с применением ВРТ? Во-первых, семейное законодательство постсоветских стран в целом недостаточно прогрессивно и представляет собой лишь немного усовершенствованный вариант набора решений, принятых в советское время. К примеру, отсутствию признания права ребенка на информацию о своем происхождении сопутствует конструкция тайны усыновления, введенная еще в СССР. В отличие от гражданского законодательства, которое было существенно реформировано в начале 90-х гг. XX в., семейное законодательство осталось консервативным <33>. ——————————— <33> См. об этом применительно к российскому праву: Khazova O. A. Five Years of the Russian Family Code: The First Results // The International Survey of Family Law. Bristol, 2002. P. 347 — 348. Чуть более прогрессивен СК Украины, принятый в 2002 г. (к примеру, получили определенное юридическое признание фактические брачные отношения), однако применительно к ВРТ в нем, как было показано, закреплен ряд весьма неоднозначных норм.

Во-вторых, определенную роль играет политический фактор: проводимая в настоящее время целенаправленная поддержка традиционной семьи с исключением из правовой охраны полностью или частично альтернативных семейных форм <34>. В этом смысле можно говорить также об отголосках сформированной в советское время «традиции» контроля государства за частными и семейными отношениями, во многом сохраняющимися патриархальными установками. Кроме того, в обществе существует определенная стигматизация семей, по тем или иным параметрам отличающихся от традиционной модели: в частности, бездетная семья зачастую воспринимается как неполноценная, а бесплодные супруги вынуждены скрывать от ребенка, зачатого с помощью ВРТ, действительную историю его рождения. ——————————— <34> См. по этому поводу, в частности, комментарии и рекомендации Комитета ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин, сформулированные по итогам последнего доклада России о соблюдении соответствующей Конвенции: Заключительные рекомендации Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин: Российская Федерация. 46-я сессия, 12 — 30 июля 2010 г., CEDAW/C/USR/CO/7 // URL: http:// daccess-dds-ny. un. org/ doc/ UNDOC/ GEN/ N10/ 485/ 56/ PDF/ N1048556.pdf.

Наконец, в-третьих, отсутствуют ресурсы, необходимые для совершенствования законодательства и правоприменительной практики в этой области при наличии множества других социальных проблем, получающих приоритетное внимание. В то же время представляется, что определенное влияние на проводимую политику оказывает и «репродуктивный бизнес», в основном негосударственные репродуктивные клиники, не заинтересованные в дополнительных ограничениях, которые может повлечь развитие законодательного регулирования.

***

Итак, в настоящее время законодатели многих стран выбирают те или иные пути регулирования ВРТ. Постепенно формируются специфические модели такого регулирования, вследствие чего появляются акты, распространяющие свое действие на определенные территории. Примерами могут послужить Федеральное законодательство Австралии 2008 г., разработанное на основе опыта отдельных штатов <35>, проект новой европейской конвенции о семейном статусе, построенный по итогам анализа подходов отдельных европейских государств, Модельный закон ЕврАзЭС, учитывающий тенденцию постсоветских стран к принятию специального нормативного акта о репродуктивных правах <36>. ——————————— <35> Речь идет о трех актах: Family Law Amendment (De Facto Financial Matters and Other Measures) Act 2008 (Cth); Same-Sex Relationships (Equal Treatment in Commonwealth Laws — Superan nuation) Act 2008 (Cth); Same-Sex Relationships (Equal Treatment in Commonwealth Laws — General Law Reform) Act 2008 (Cth) and Evidence Amendment Act 2008 (Cth). Все акты доступны в базе данных законодательства Австралийского Союза на сайте Правительства Австралии: URL: http://www. comlaw. gov. au. <36> Типовой проект законодательного акта «Об общих принципах охраны репродуктивного здоровья населения государств — членов Евразийского экономического сообщества», принят Постановлением МПА ЕврАзЭС от 13 мая 2009 г. // URL: http:// www. ipaeurasec. org/ docsdown/ reproduct_guard. pdf.

Особенности каждой из четырех моделей были обозначены, однако необходимо отметить и общие их черты. Основная из них — всеобщее признание (в рамках западного правового пространства) необходимости законодательного регулирования ВРТ. Целями такого регулирования выступают: исключение возможности злоупотреблений и чрезмерного вторжения в природу человека (к примеру, запрет клонирования); обеспечение интересов ребенка, зачатого с помощью ВРТ; построение модели семьи, охраняемой государством в приоритетном порядке. Более частные аспекты, характерные для всех выделенных моделей, — признание допустимости применения ВРТ для бесплодных пар, состоящих в браке, а также закрепление возможности использования репродуктивного донорства. При этом совершенно очевидно, что во всех государствах в настоящее время установлены нормы, позволяющие исключать донора из сферы родительских отношений, при этом правовые связи между ребенком и его негенетическим родителем строятся на основе согласия последнего, данного до начала использования ВРТ. Соответственно, и пороки воли могут обусловливать возможность оспаривания материнства или отцовства в отношении такого ребенка.

Bibliography

A Study into the Rights and Legal Status of Children Being Brought Up in Various Forms of Marital or Non-Marital Partnerships and Cohabitations // URL: http:// www. coe. int/ t/ DGHL/ STANDARDSETTING/ FAMILY/ CJ-FA_2008_5E250909.pdf. Australian Master Family Law Guide / G. Riethmuller (et al.). Sydney, 2009. Bartlett K. T. Rethinking Parenthood as an Exclusive Status: The Need for the Legal Alternatives when the Premise of the Nuclear Family Has Failed // Virginia Law Review. 1984. Vol. 70. N 5. Barton C., Douglas G. Law and Parenthood. L., 1995. Campbell A. Conceiving Parents through Law // International Journal of Law, Policy and the Family. 2007. Vol. 21. N 2. Fenton R. A. Catholic Doctrine versus Women’s Rights: The New Italian Law on Assisted Reproduction // Medical Law Review. 2006. Vol. 14. N 1. Graycar R., Millbank J. From Functional Family to Spinster Sisters: Australia’s Distinctive Path to Relationship Recognition // Washington University Journal of Law and Policy. 2007. Vol. 24. Khazova O. A. Five Years of the Russian Family Code: The First Results // The International Survey of Family Law. Bristol, 2002. Kirichenko K. A. Sovremennye teorii osnovanij vozniknoveniya roditel’skix prav // Semejnoe i zhilishhnoe pravo. 2008. N 6. Millbank J. De Facto Relationships, Same-Sex and Surrogate Parents: Exploring the Scope and Effects of the 2008 Federal Relationships Reforms // Australian Journal of Family Law. 2009. Vol. 23. N 3. New Issues in Legal Parenthood: Report 88 / Law Commission of New Zealand. Wellington, 2005. Robertson J. A. Reproductive Technology in Germany and the United States: An Essay in Comparative Law and Bioethics // Columbia Journal of Transnational Law. 2004. Vol. 43. N 1. Saidov A. X. Sravnitel’noe pravovedenie: osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. M., 2003. Stumpf A. E. Redefining Mother: A Legal Matrix for New Reproductive Technologies // Yale Law Journal. 1986. Vol. 96. N 1. Vonk M. Children and Their Parents: A Comparative Study of the Legal Position of Children with Regard to Their Intentional and Biological Parents in English and Dutch Law. Antwerpen; Oxford, 2007. Vonk M. J. Tensions between Legal, Biological and Social Conceptions of Parenthood in Dutch Family Law // Electronic Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 6. N 4. Waldman E. Cultural Priorities Revealed: The Development and Regulation of Assisted Reproduction in the United States and Israel // Health Matrix. 2006. Vol. 16. N 1.

——————————————————————