К вопросу об ответственности военнослужащих за публичные высказывания, суждения и оценки в отношении деятельности государственных органов и их руководителей

(Жигульских А. Н.) («Право в Вооруженных Силах», 2011, N 9) Текст документа

К ВОПРОСУ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ВОЕННОСЛУЖАЩИХ ЗА ПУБЛИЧНЫЕ ВЫСКАЗЫВАНИЯ, СУЖДЕНИЯ И ОЦЕНКИ В ОТНОШЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ И ИХ РУКОВОДИТЕЛЕЙ

А. Н. ЖИГУЛЬСКИХ

Жигульских А. Н., юрист.

Рассмотрены ограничения военнослужащих, касающиеся публичных высказываний, суждений и оценок в отношении деятельности государственных органов и их руководителей.

Ключевые слова: военнослужащий, ограничения, публичные высказывания.

On the question of responsibility for the military’s public statements, judgments and estimates with respect to the activities of state bodies and their heads A. N. Zhigulskih

Consider the restriction of military men on public statements and judgments with respect to the activities of state bodies and their heads.

Key words: soldier, restrictions, public statements.

Дух умеренности должен быть духом законодателя.

Ш. Л. Монтескье <1>

——————————— <1> URL: http:// lib. ololo. cc/ b/ 187228/ read (дата обращения: 31.05.2011).

Мысль — неотъемлемое свойство человека, основа его действий и поступков. «Я мыслю — значит, я существую», — писал великий французский философ Декарт. Мысль всегда свободна, это ее имманентное состояние. В этом отношении законодательного закрепления свободы мысли не требуется <2>. ——————————— <2> Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для вузов. 6-е изд., изм. и доп. М., 2007. С. 238.

Иное дело — свобода слова. Свобода слова относится к тем неотъемлемым правам человека, которые государство даровать либо гарантировать не может, оно их может лишь признать, соблюдать и защищать. Право свободно выражать свое мнение, как это формулируется в международно-правовых актах, включает свободу придерживаться своего мнения и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ (ст. 19 Всеобщей декларации прав человека <3>, ст. 10 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) <4>. ——————————— <3> Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН Резолюцией 217 A (III) от 10 декабря 1948 г.). <4> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Л. В. Лазарева. М., 2009. С. 108.

Международная практика в интересах сохранения мира, безопасности, культуры выработала особые ограничения в пользовании данным правом. Ограничения предусмотрены в ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, а также другими международными документами. Наиболее подробный перечень мотивов ограничения свободы выражения мнений и свободы информации содержится в ч. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с формальностями, условиями, ограничениями или штрафными санкциями, предусмотренными законом и необходимыми в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступности, защиты здоровья и нравственности, защиты репутации и прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия» <5>. Эти ограничения, допустимые с точки зрения европейского права, возможны в России постольку, поскольку они предусмотрены Конституцией Российской Федерации. ——————————— <5> Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий / Рук. авт. кол. и отв. ред. В. А. Четвернин. М., 1997. С. 145.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы. Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» в отношении граждан, проходящих военную службу, в числе других государственных служащих, были установлены ограничения, запреты и обязанности, связанные с прохождением военной службы, содержащиеся в ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих»: «На военнослужащего, если иное не предусмотрено федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные Федеральным законом «О противодействии коррупции» и статьями 17, 18 и 20 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», за исключением ограничений, запретов и обязанностей, препятствующих исполнению военнослужащим обязанностей по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или обеспечению безопасности Российской Федерации». Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» устанавливаются правовые, организационные и финансово-экономические основы государственной гражданской службы Российской Федерации. Данным Законом регулируются отношения, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу, ее прохождением и прекращением, а также с определением правового положения (статуса) федерального государственного гражданского служащего и государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации, определяются основные права и обязанности государственных гражданских служащих, ограничения и запреты на гражданской службе, а также требования к их служебному поведению. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается: допускать публичные высказывания, суждения и оценки, в том числе в средствах массовой информации, в отношении деятельности государственных органов, их руководителей, включая решения вышестоящего государственного органа либо государственного органа, в котором гражданский служащий замещает должность гражданской службы, если это не входит в его должностные обязанности. Толкование указанных выше запретов, относящихся к военнослужащим как к гражданам Российской Федерации в связи с прохождением ими государственной службы, представляет значительный интерес ввиду некоторой неопределенности пределов действия рассматриваемых законодательных положений, поэтому представляется актуальным провести их правовую экспертизу. Известны традиционно популяризированные научно-практические комментарии к законам, написанные на основе их доктринального прочтения учеными, представляющими различные отрасли юриспруденции. Если они несут в себе научно-познавательный аспект, то новизна и практическая значимость правоприменительного комментария состоят в том, чтобы истолковать нормы закона в целях его повседневного и единообразного исполнения. В отечественной юридической науке имеется достаточно много комментариев Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в которых дается толкование его действующих положений. Положения рассматриваемого Закона уже были предметом исследований таких авторов, как А. Ф. Ноздрачев, А. В. Кирилин, Т. В. Нечаева, Э. Г. Липатов, С. Е. Чаннов, Д. С. Велиева, Е. В. Масленикова, М. В. Пресняков, В. А. Козбаненко. Тем не менее, несмотря на объем работ названных ученых, значительная часть из них не дает, по мнению автора настоящей статьи, должного толкования нормам права, заключенным в указанном нормативно-правовом акте, в связи с чем в подавляющем большинстве случаев в комментариях не только содержится поверхностный анализ положений Закона, но и производится такое толкование его норм, которое противоречит их реальному смыслу и в некоторой мере подменяет сам Закон, что ведет к неверному его правоприменению. Рассматриваемое положение приведено в вышеназванном Законе в следующем виде: «1. В связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается: … 10) допускать публичные высказывания, суждения и оценки, в том числе в средствах массовой информации, в отношении деятельности государственных органов, их руководителей, включая решения вышестоящего государственного органа либо государственного органа, в котором гражданский служащий замещает должность гражданской службы, если это не входит в его должностные обязанности…». Как отмечает А. Ф. Ноздрачев, запрет гражданскому служащему публично осуждать конституционный строй Российской Федерации представляет собой базовое условие для каталога основных обязанностей гражданского служащего; из него вытекает обязанность соблюдать Конституцию Российской Федерации, федеральные законы и все иные нормативные правовые акты Российской Федерации, конституции, уставы, иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации и обеспечивать их исполнение и т. д. Безусловно, с данными суждениями нельзя не согласиться. Далее А. Ф. Ноздрачев справедливо утверждает, что запрет публично осуждать конституционный строй Российской Федерации может применяться в качестве средства интерпретации отдельных обязанностей гражданского служащего, закрепленных в законодательстве о гражданской службе, и всех действий гражданского служащего. Сущность запрета публично осуждать конституционный строй Российской Федерации является, по утверждению указанного ученого, обязанностью соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения ее законов, обязанностью строить доверительные отношения с государственными органами и их руководителями, обязанностью полной отдачи своих сил гражданской службе, обязанностью предотвращать угрозы и ущерб, угрожающий государственному органу, обязанностью быть искренним и правдивым с руководителями, дистанцироваться от партий и течений, которые выступают с нападками на государство, его конституционные органы, действующий конституционный порядок, борются с ним или диффамируют его; нарушение данного запрета влечет возбуждение дисциплинарного производства против гражданского служащего, в результате он может быть уволен с гражданской службы <6>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (под ред. А. Ф. Ноздрачева) включен в информационный банк. —————————————————————— <6> Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. А. Ф. Ноздрачева. М., 2008.

Следует отметить, что А. Ф. Ноздрачев в своем комментарии дает анализ запрета осуждать конституционный строй Российской Федерации, тогда как в рассматриваемом положении этого вовсе не содержится. Вместе с тем в комментарии А. Ф. Ноздрачева совершенно не дается анализ действующих норм приведенного выше законоположения. Э. Г. Липатов и С. Е. Чаннов в своем комментарии отмечают, что указанный запрет связан не с исполнением особых функций, а с концепцией отношений между гражданским служащим и его нанимателем, что гражданский служащий является гражданином и в этом качестве может пользоваться общественными правами и свободами, но в качестве служащего он не может всегда свободно выражать свое мнение, так как может быть создана угроза надежному функционированию гражданской службы <7>. На этом названные ученые завершают анализ приводимого законоположения. Однако представляется, что «исполнение особых обязанностей» и есть производное из «отношений между гражданским служащим и его нанимателем» понятие, так как отношения, складывающиеся между государственным гражданским служащим и государственным органом, в котором служащий осуществляет свою деятельность, естественно, предполагают и исполнение некоторых функций, в том числе и особых. ——————————— <7> Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. Э. Г. Липатова, С. Е. Чаннова. М., 2006. С. 47.

В другом своем комментарии к Федеральному закону «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» вышеназванные авторы в соавторстве с Д. С. Велиевой, Е. В. Маслениковой, М. В. Пресняковым приводят положения о том (применительно к рассматриваемому законоположению), что обязательства лояльности вынуждают служащего воздерживаться от поступков или публичных высказываний, которые могут выражать негативное отношение к государству и государственным органам. «Гражданский служащий не может выражать на службе или вне ее мнения, которые ослабили бы доверие клиентов, получателей государственных услуг к гражданской службе». В данном случае следует признать правоту авторов данного комментария, однако этот комментарий также не соответствует рассматриваемому законоположению, так как именно формулировки «воздерживаться» рассматриваемая правовая норма не содержит. Следует также обратить внимание и на то, что авторы указывают на совершение государственным служащим поступков или публичных высказываний, которые могут выражать негативное отношение, что представляет интерес при последующем подробном анализе рассматриваемого законоположения. «Меры ответственности за несоблюдение данного запрета должны быть адекватны как содержанию публичных высказываний, так и занимаемой гражданским служащим должности и характеру выполняемых функций, значительно больший урон репутации государственного органа может быть нанесен при отсутствии сдержанности в выражении взглядов у гражданского служащего высших и главных групп должностей», <8> — данное суждение справедливо, однако является собственным видением учеными некоторых отдельных ситуаций, не связанным с положениями отдельно взятой нормы Закона. ——————————— <8> Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» / Э. Г. Липатов и др. М., 2008.

А. В. Кирилин, Т. В. Нечаева в своем комментарии к вышеназванному Федеральному закону вовсе не рассматривают указанное выше законоположение <9>. ——————————— <9> Кирилин А. В., Нечаева Т. В. Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». М., 2010. С. 78.

Интересен комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» под общей редакцией В. А. Козбаненко (председатель редакционного совета — Д. А. Медведев), в котором в отношении рассматриваемого запрета указывается, что «положения статей 15 и 18 названного Закона с лихвой перекрывают запреты, установленные пунктом 10 части 1 комментируемой статьи, среди которых приводятся обязанность государственного гражданского служащего по соблюдению Конституции, федеральных конституционных законов, федеральных законов, конституций (уставов), законов субъектов Российской Федерации, ее иных нормативных правовых актов и обеспечение их исполнения; исполнение должностных обязанностей в соответствии с должностным регламентом; неразглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведений, ставших известными в связи с исполнением должностных обязанностей, в том числе сведений, касающихся частной жизни и здоровья граждан или затрагивающих их честь и достоинство; соблюдение ограничений, выполнение обязательств и требований к служебному поведению, ненарушение запретов, которые установлены комментируемым законом и другими федеральными законами». Кроме того, как отмечается учеными в комментарии, требования к служебному поведению гражданского служащего включают обязанности: соблюдать ограничения, установленные вышеназванным Законом и другими федеральными законами для гражданских служащих; соблюдать нейтральность, исключающую возможность влияния на свою профессиональную служебную деятельность решений политических партий, других общественных объединений, религиозных объединений и иных организаций; не совершать поступки, порочащие его честь и достоинство; не допускать конфликтных ситуаций, способных нанести ущерб его репутации или авторитету государственного органа; соблюдать установленные правила публичных выступлений и предоставления служебной информации. Однако за всеми приводимыми положениями сложно разглядеть толкование ученым именно рассматриваемого нами законоположения. В комментарии к приводимому законоположению вышеназванный автор, как представляется, совершенно необоснованно указывает на то, что гражданские служащие в подавляющем своем большинстве практически не могут нарушить запрет, содержащийся в п. 10 ч. 1 комментируемой статьи, так как далеко не все из них, по его мнению, имеют возможность доступа, например, к средствам массовой информации («а если бы и имели, то общие обязанности, перечисленные выше, являлись бы для них как нравственными, так и правовыми барьерами»). Если логически продолжить данное суждение автора, то следует признать верным и утверждение о том, что считается ограниченной, а может быть, и вовсе неосуществимой и возможность гражданского служащего выступить по крайней мере перед одним слушателем, для того, чтобы данное выступление приобрело статус публичного. О роли же нравственных барьеров в регулировании рассматриваемых правоотношений не следует и упоминать в силу понятных всем причин. Как отмечает указанный автор, рассматриваемый запрет не носит абсолютного характера и в случае возникновения конфликтной ситуации она (конфликтная ситуация) должна быть оценена с учетом всех ее аспектов и с учетом соблюдения (или несоблюдения) гражданским служащим общих требований, предъявляемых к его поведению, соблюдению им основных обязанностей, установленных рассматриваемым Законом <10>. Вряд ли можно согласиться и с данным утверждением. Тщательный анализ правовой нормы, изложенной в п. 10 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации», позволяет ответить на вопрос о характере запрета, содержащегося в приводимом законоположении. ——————————— <10> Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» / Под общ. ред. В. А. Кобзанеко. СПб, 2008. С. 91 — 92.

С точки зрения общей теории права рассматриваемое законоположение содержит запретительную норму императивного характера. Исключение «если это не входит в его должностные обязанности» не превращает данную норму в диспозитивную, поскольку данное исключение представляет собой часть гипотезы указанной правовой нормы, а не часть ее диспозиции. В силу этого автор и исключил ее из названия настоящей статьи. Императивный характер нормы подчеркивается использованием слова «запрещается». Представляется, что законодатель мог использовать обязывающую норму вместо нормы запретительной и сформулировать данное правило более гибко, например как обязанность гражданского служащего «воздерживаться от публичных высказываний, суждений и оценок». Однако законодатель избрал путь императивного запрета. Следовательно, есть основания полагать, что рассматриваемое законоположение, вопреки вышеприведенному комментарию, по своему буквальному смыслу содержит запрет именно абсолютного характера. Более того, используемая законодателем формулировка вводит не один, а целый ряд запретов, каждый из которых также носит абсолютный характер, это: запрет на публичные высказывания в отношении деятельности государственных органов, запрет на публичные высказывания в отношении деятельности руководителей государственных органов, запрет на публичные суждения в отношении деятельности государственных органов, запрет на публичные суждения в отношении деятельности руководителей государственных органов, запрет на публичные оценки в отношении деятельности государственных органов, запрет на публичные оценки в отношении деятельности руководителей государственных органов. Следует подчеркнуть, что по буквальному смыслу рассматриваемого законоположения государственному служащему запрещается допускать высказывания, суждения и оценки не только в средствах массовой информации, но и в любых других информационных средствах, в которых эти выступления приобретают публичный характер. Обращаясь к понятию публичного выступления, следует обратить внимание на то, что, хотя законодатель часто использует понятие «публичное выступление», в том числе и в Уголовном кодексе Российской Федерации, он до сих пор не выработал легального определения этого понятия. В данном случае в какой-то степени можно опереться на разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2010 г. N 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации». Здесь, в частности, указывается, что при определении официального статуса того или иного выступления должностного лица «следует выяснять, имеет ли должностное лицо полномочия на выступление от имени представляемого им органа, организации, общественного объединения и можно ли данное выступление признать официальным с учетом времени, места и темы выступления. К официальным, например, следует относить выступления должностного лица на заранее запланированном заседании, проведенном с участием журналистов в специально выделенном помещении в здании соответствующего органа, организации, общественного объединения и в соответствии с утвержденной повесткой дня». Таким образом, можно признать неофициальным выступление гражданского служащего в любых условиях, не соответствующих вышеприведенным условиям. Однако данные разъяснения относятся к понятию «официальное выступление», а не к понятию «публичное выступление». Можно также воспользоваться разъяснением, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Согласно этому разъяснению публичное выступление приравнивается к распространению сведений в средствах массовой информации, а также к сообщению этих сведений «хотя бы одному лицу» (п. 7). Таким образом, можно прийти к выводу, что содержащийся в рассматриваемом законоположении запрет распространяется, с одной стороны, на любые официальные выступления гражданского служащего, а с другой — на любые его неофициальные выступления, на которых присутствует хотя бы еще один человек. Следует обратить внимание также на то, что установленный в рассматриваемом законоположении запрет касается высказываний не только о вышестоящих органах и тех органах, в которых гражданский служащий проходит государственную гражданскую службу. Данные органы указаны здесь через логическую конструкцию «в том числе». Следовательно, запрет в равной мере распространяется на высказывания в отношении и нижестоящих государственных органов, а также государственных органов, с которыми гражданский служащий не состоит в каких-либо служебных правоотношениях. Следовательно, содержащийся в рассматриваемом законоположении запрет распространяется на высказывания гражданского служащего любого характера в отношении любого государственного органа и любого его руководителя. Правовой анализ рассматриваемого законоположения показывает, что оно не делает различий между высказываниями, суждениями и оценками и, более того, как это уже отмечалось, не касается их содержания. В то же время очевидно, что высказывания, суждения и оценки могут значительно разниться по содержанию, они могут быть фактологическими (например, «наше управление разработало план модернизации»), критическими (например, «нижестоящие управления еще не разработали план модернизации»), комплиментарными (например, «вышестоящее управление разработало хороший план модернизации») и т. д. Эти различия в рассматриваемом законоположении игнорируются. Следовательно, содержащийся в рассматриваемом законоположении запрет распространяется на любые публичные высказывания, суждения и оценки гражданского служащего в отношении любого государственного органа и любого его руководителя вне зависимости от их содержания. Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что содержащийся в рассматриваемом законоположении запрет носит абсолютный характер: — по кругу лиц авторов высказываний, суждений и оценок; — по содержанию высказываний, суждений и оценок; — по форме изложения высказываний, суждений и оценок; — по форме придания публичности высказываниям, суждениям и оценкам; — по кругу лиц, в отношении которых допускаются высказывания, суждения и оценки. Говоря о применении рассматриваемого законоположения, следует отметить, что в правоприменительной практике неизвестны случаи, когда военнослужащий привлекался бы к ответственности за нарушение запрета, установленного комментируемым законоположением. В то же время случаи, когда гражданский служащий привлекался бы к ответственности за публичные высказывания, суждения и оценки, допущенные им в отношении деятельности вышестоящих государственных органов и их руководителей, известны. Так, И. В. Новиков проходил службу в органах прокуратуры Смоленской области с 19 марта 2001 г. по 1 ноября 2005 г. В период службы он выступил в средствах массовой информации с заявлениями о коррупционном поведении должностных лиц руководства прокуратуры Смоленской области. По результатам указанных выступлений прокуратурой Смоленской области были проведены служебные проверки. Заявления И. В. Новикова подтверждения не нашли. Результаты служебных проверок были рассмотрены на расширенном заседании коллегии прокуратуры Смоленской области, где было принято решение внести ходатайство об увольнении И. В. Новикова за совершение проступка, порочащего честь прокурорского работника. Приказом прокурора Смоленской области от 1 ноября 2005 г. N 352 И. В. Новиков был уволен из органов прокуратуры за нарушение Присяги и совершение проступка, порочащего честь прокурорского работника, на основании п. 1 ст. 41 и подп. «в» п. 1 ст. 43 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации». Решением Ленинского районного суда города Смоленска от 13 июня 2006 г., оставленным без изменения Определением Судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от 11 июля 2006 г., заявителю отказано в удовлетворении его требования о восстановлении на службе. Как видно из вышеприведенного примера, привлечение гражданского служащего, равно как и военнослужащего, к ответственности за нарушение рассматриваемого запрета в определенном случае представляет собой не что иное, как преследование за критику. Следует отметить, что в Уголовном кодексе РСФСР с 1985 г. существовала даже специальная статья — ст. 139.1 «Преследование граждан за критику», которая устанавливала уголовную ответственность за «умышленное ущемление должностным лицом прав и охраняемых законом интересов гражданина, связанное с преследованием его за подачу в установленном порядке предложений, заявлений, жалоб либо за содержащуюся в них критику, а равно за выступление с критикой в иной форме» (в редакции Закона Российской Федерации от 20 октября 1992 г. N 3692-1). В настоящее время такой статьи в Уголовном кодексе Российской Федерации нет, однако это не делает преследование за критику законным. Более того, в п. 1 ст. 6 Федерального закона от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» установлено следующее: «Запрещается преследование гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты своих прав, свобод и законных интересов либо прав, свобод и законных интересов других лиц». Хотя эта норма не содержится в Уголовном кодексе Российской Федерации или Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, но она получила конкретизацию в подзаконных актах. Представляется, что содержащийся в рассматриваемом законоположении абсолютный запрет не является допустимым ни с точки зрения положений Конституции Российской Федерации, ни с точки зрения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Если рассматривать содержащийся в данном законоположении абсолютный запрет с точки зрения Конституции Российской Федерации, то нельзя не заметить, что он прямо противоречит ст. 29 Конституции Российской Федерации, согласно которой «каждому гарантируется свобода мысли и слова» (ч. 1), «никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них» (ч. 3) и «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом» (ч. 4). В то же время ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации гласит: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Следовательно, рассматриваемое законоположение должно, во-первых, содержаться в федеральном законе, а во-вторых, иметь целью достижение именно указанных выше целей. Если первое условие в данном случае соблюдено, то второе — нет. Как видно из приведенных выше тезисов, анализируемый абсолютный запрет имеет на практике избирательный характер и нацелен исключительно на защиту интересов вышестоящих уровней бюрократии от критики со стороны нижестоящих служащих. Более того, если эта критика содержит информацию о коррупционных проявлениях, а нижестоящие служащие, как правило, значительно лучше осведомлены об этом по сравнению с любыми посторонними, в том числе проверяющими, лицами, то абсолютный запрет, содержащийся в рассматриваемом законоположении, становится условием, способствующим совершению преступлений. Рассматриваемое законоположение, содержащее абсолютный запрет на выражение мнений и распространение информации государственными служащими, находится в противоречии и с другими федеральными законами. В частности, ст. 58 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» предусматривает установление правовой ответственности за ущемление свободы массовой информации посредством «установления ограничений на контакты с журналистом и передачу ему информации, за исклю чением сведений, составляющих государственную, коммерческую или иную специально охраняемую законом тайну». Поскольку рассматриваемое законоположение не касается сведений, составляющих специально охраняемую федеральным законом тайну (об этом говорится в п. 7 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации»), постольку содержащийся здесь абсолютный запрет является противоправным ущемлением свободы массовой информации. Если к рассматриваемому законоположению применить критерии Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), традиционные при оценке нарушений ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — ЕКПЧ), — «предусмотрено законом», «установлено в интересах государственной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия» и «необходимо в демократическом обществе», — то следует прийти к следующим выводам. Согласно правовой позиции ЕСПЧ ст. 10 ЕКПЧ применима к служебным ситуациям и государственные служащие имеют право на свободное выражение мнений (см. «Фогт против Германии», 26 сентября 1995 года, § 53, Серия A N 323; «Вилле против Лихтенштейна» (Wille v. Liechtenstein)). В решении по делу «Фогт против Германии» Суд подчеркнул, «что права доступа на государственную службу не случайно нет в тексте Конвенции. Это означает, что отказ произвести назначение какого-либо лица на государственную службу не может сам по себе служить основанием для жалобы в соответствии с Конвенцией. Однако это не означает, что лицо, находящееся на государственной службе, не может жаловаться на свое увольнение, если такое увольнение нарушает одно из его прав, защищаемых Конвенцией. Государственные служащие не находятся за пределами сферы действия Конвенции. В статьях 1 и 14 Конвенции провозглашается, что Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому лицу, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I Конвенции, без какой-либо дискриминации. Более того, заключительное положение пункта 2 статьи 11, которое позволяет государствам вводить специальные ограничения на осуществление свободы собраний и ассоциаций «лицами, входящими в состав вооруженных сил, полиции или административных органов государства», подтверждает тем самым, что по общему правилу гарантии Конвенции распространяются на государственных служащих (см. Постановления по делу Глазенап и по делу Козик против Федеративной Республики Германия от 28 августа 1986 года, Серия A, т. 104, с. 26, п. 49 и т. 105, с. 20, п. 35)». В то же время Суд считает, что служащие имеют перед своим работодателем долг лояльности, сдержанности и осмотрительности. Это особенно справедливо в случае с государственными служащими, поскольку сам характер государственной службы предполагает, что государственный служащий связан долгом лояльности и осмотрительности. По этой причине раскрытие госслужащими информации, полученной в ходе работы, даже по социально значимым вопросам, следует рассматривать с поправкой на существование их долга сохранять лояльность и осмотрительность. В свою очередь, долг лояльности и осмотрительности госслужащих требует, чтобы распространение информации, пусть даже верной, осуществлялось с соблюдением умеренности и уместности. В демократическом обществе всегда должна сохраняться возможность открытого обсуждения тем, представляющих общественный интерес. При этом большое значение имеет мотивация поведения госслужащего. Действие, мотивированное личным недовольством, или неприязнью, или же ожиданием личной выгоды, включая материальную, не заслуживает особой степени защиты. Напротив, высказывания на политические темы заслуживают особой защиты по ст. 10 ЕКПЧ. Если высказывания госслужащего не были полностью лишены фактологического основания, то они «не должны были рассматриваться как ничем не обоснованный личный выпад, а, скорее, как добросовестное толкование вопроса, имеющего огромную общественную значимость» (дело «Кудешкина против России»). В частности, в деле «Гужа против Молдовы» ЕСПЧ пришел к выводу, что общественный интерес в предоставлении информации о неуместном давлении и правонарушениях в прокуратуре был настолько важен в демократическом обществе, что он превышал интерес в поддержании государственной секретности в Генеральной прокуратуре. Открытое обсуждение тем, которые беспокоят общественность, являлось естественным для демократии, и было очень важно для членов общественности не лишиться возможности высказывать свои мнения по таким вопросам. Еще один фактор, влияющий, по мнению ЕСПЧ, на правовую оценку подобных ситуаций, — «охлаждающий или устрашающий эффект», который производит наказание госслужащего, осмелившегося публично высказать свое мнение, на других служащих. Суд также обращает внимание на важность свободы выражения мнений в делах, где затрагивается общественный интерес, и особенно на право госслужащих сообщать общественности о ненадлежащем поведении и правонарушениях по месту их гражданской службы. Вот почему в подобных ситуациях обязанности и ответственность служащих по отношению к их работодателям отступают перед интересами общества, а значит, вмешательство государства в право служащего на свободу выражения мнений не является оправданным, поскольку не является «необходимым в демократическом обществе», как то предусмотрено ст. 10 ЕКПЧ. Как видно из текста ст. 10, Конвенция требует, чтобы вводимые ограничения были «необходимыми в демократическом обществе». Толкование именно этой части вызывает трудности на практике, поскольку наличие в национальном законодательстве норм, ограничивающих свободу выражения мнения в целях, указанных в Конвенции, как видно из вышесказанного, воспринимается судами как само по себе достаточное свидетельство необходимости этих ограничений. Вместе с тем в соответствии с четко выработанной практикой ЕСПЧ эту необходимость следует доказывать применительно к каждому конкретному случаю. Само по себе наличие в Гражданском кодексе Российской Федерации или Уголовном кодексе Российской Федерации тех или иных норм не говорит об их «необходимости в демократическом обществе», оно говорит лишь о том, что вмешательство «основано на законе», но это лишь первая часть анализа любого дела, связанного с вмешательством в свободу слова и прессы. Далее следует самое трудное — определить необходимость вмешательства: «Критерий «необходимости в демократическом обществе» требует от Суда установления того, было ли обжалуемое «вмешательство» обусловлено «настоятельной общественной потребностью», было ли оно соразмерным преследуемой правомерной цели, являются ли доводы, приведенные национальными властями в его оправдание, уместными и достаточными» <11>. ——————————— <11> URL: http:// www. srji. org/ resources/ search/ 45/ (дата обращения: 16.04.2011).

Таким образом, правовая позиция ЕСПЧ полностью отвергает абсолютный характер запрета, содержащегося в рассматриваемом законоположении. Изложенные выше тезисы приводят нас к выводу, что запрет, содержащийся в рассматриваемом законоположении: — во-первых, носит абсолютный характер; — во-вторых, несмотря на свою императивность, применяется избирательно, произвольно, как правило, в целях сокрытия фактов коррупции и других злоупотреблений; — в-третьих, противоречит ряду положений Конституции Российской Федерации; — в-четвертых, противоречит правовой позиции Европейского суда по правам человека. Представляется, что запрет государственному служащему публично выражать свои мнения по вопросам, относящимся к его служебной деятельности, не может быть абсолютным. Он может существовать в законодательстве, но при этом должен быть ограничен: а) требованиями умеренности (в отношении прежде всего стилистики высказываний); б) требованиями уместности (например, высказывание в период избирательной кампании, если оно продиктовано исключительно заинтересованностью служащего в победе того или иного кандидата, должно рассматриваться как находящееся вне сферы конституционных гарантий свободы выражения мнений); в) целью защиты общественных интересов. Хотя в российском законодательстве отсутствует легальное определение понятия общественных интересов, однако в упоминавшемся выше Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2010 г. N 16 разъясняется, что «к общественным интересам следует относить не любой интерес, проявляемый аудиторией, а, например, потребность общества в обнаружении и раскрытии угрозы демократическому правовому государству и гражданскому обществу, общественной безопасности, окружающей среде». Одновременно должны быть предусмотрены ответственность в случае преследования государственного служащего за критику, а также организационно-правовой механизм реагирования на публичную критику, появившуюся в средствах массовой информации. Такой механизм был отчасти предусмотрен Указом Президента Российской Федерации от 6 июня 1996 г. N 810 «О мерах по укреплению дисциплины в системе государственной службы», однако данный нормативный правовой акт утратил силу в 2005 г. Таким образом, запрет военнослужащим публично высказывать свои мнения (суждения, оценки) может быть только относительным, но ни в коем случае не абсолютным. Причем среди перечисленных выше критериев (умеренность, уместность, цели защиты общественных интересов) наибольшее значение имеет именно цель, которую преследует гражданский служащий, предавая гласности свое мнение или известную ему служебную информацию. Если его действия продиктованы стремлением вскрыть факты коррупции или других злоупотреблений в деятельности государственного органа, то они, безусловно, должны находиться под защитой закона и правоприменительной практики. Примечательно, что упомянутый выше Указ Президента Российской Федерации от 6 июня 1996 г. N 810 обязывал руководителей федеральных органов исполнительной власти незамедлительно проводить служебные проверки по критическим выступлениям в средствах массовой информации, проверяя достоверность изложенных в них фактов и выявляя виновников вскрытых злоупотреблений. Редакции соответствующих средств массовой информации должны были получать ответы о результатах проверок не позднее чем через две недели. К сожалению, на практике критические выступления средств массовой информации проверяются, как правило, теми же чиновниками, о чьих злоупотреблениях идет речь в публикациях. И единственная цель таких проверок — выявление источника утечки информации, если он воспользовался тайной источника информации (ст. 41 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»), и привлечение его к ответственности за нарушение законодательства о государственной службе, разглашение служебной тайны и т. д. Очевидно, что такая практика наносит огромный ущерб борьбе с коррупцией в системе государственной службы. Подводя итог сказанному, можно утверждать, что нормы п. 10 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» противоречат ряду положений Конституции Российской Федерации (в частности, ст. ст. 2, 29, 55), а также ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (с учетом правовой позиции Европейского суда по правам человека). Ввиду вышеизложенного представляется сомнительным привлечение военнослужащих к ответственности за нарушение вышерассмотренных запретов вследствие неправового характера рассмотренной правовой нормы. Вместе с тем видится целесообразным внесение в рассмотренное законоположение соответствующих поправок, направленных на устранение абсолютного запрета на публичные высказывания, суждения и оценки и замену его более гибкой («воздерживаться») обязывающей нормой.

——————————————————————

Название документа