(Звенигородская Н. Ф.) («Семейное и жилищное право», 2011, N 6)
СОДЕРЖАНИЕ СЕМЕЙНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА: ПРОБЛЕМА СВОБОДЫ ЕГО ФОРМИРОВАНИЯ <*>
Н. Ф. ЗВЕНИГОРОДСКАЯ
——————————— <*> Zvenigorodskaya N. F. The content of family law contract: problem of the freedom of its formation.
Звенигородская Наталья Федоровна, доцент кафедры гражданского и международного частного права юридического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина, кандидат юридических наук, доцент.
Автор исследует проявление в семейном праве принципа договорной свободы при определении сторонами условий договора и приходит к выводу об отраслевой специфике его применения.
Ключевые слова: семейно-правовой договор, свобода договора, условия договора, содержание договора, ограничения свободы.
The author explores the manifestation of a family law principle of contractual freedom in determining the terms of the agreement by the parties and concludes that the branch specificity of its application.
Key words: family-law contract, freedom of contract, conditions of contract, maintenance contract, loss of freedom.
Расширение диспозитивных начал в семейном праве поставило перед учеными для разрешения актуальную проблему о свободе договора в семейном праве. С одной стороны, законодатель семейно-правовыми нормами, носящими императивный характер, определяет содержание некоторых семейно-правовых договоров, а с другой стороны, диспозитивными нормами предоставляет участникам семейных отношений определенную свободу в формировании условий договора. Пределы этой свободы и надлежит определить. А. Н. Кабалкин отмечает, что принцип свободы договора чаще всего проявляется в самой возможности заключения гражданско-правового договора, в свободе выбора типа (вида), разновидности договора и свободе определения содержания (совокупности условий заключенного договора) <1>. Более подробно анализирует свободу договора М. Г. Маркова, называя ее важнейшим свойством договора и определяя пять признаков свободы договора <2>. Объектами ограничения свободы договора, по мнению О. В. Кислицыной, являются сфера заключения договора, субъектный состав договора и объект договора, условия и форма договора, срок его действия, порядок заключения, изменения и расторжения. Другими словами, ограничения могут касаться всех элементов договора и всех стадий договорной работы <3>. Несмотря на различные подходы (узкие, широкие) к оценке действия принципа свободы договора, тем не менее нельзя обойти такой признак свободы договора, как установление условий договора по общему правилу, по свободному усмотрению сторон (кроме случаев, предусмотренных императивными нормами) (п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК)) <4>. В правовой науке эти случаи принято называть ограничениями свободы договора. Обнаружив различия в методах правового регулирования в гражданском и семейном праве, мы полагаем, что смешанный метод семейно-правового регулирования — императивно-диспозитивный обусловил значительные в сравнении с гражданским правом ограничения свободы договора, поскольку соблюдение публичного интереса диктует необходимость законодателю найти разумный компромисс между интересами общества в целом и индивидом, в связи с чем в зависимости от степени участия государства в обеспечении защиты интересов различных категорий субъектов семейных отношений эти ограничения в большей или меньшей степени устанавливаются в законе. Так, интересы детей ограничивают субъективное родительское право как дозволенное поведение родителей. Такие ограничения установлены императивной нормой права п. 1 ст. 65 Семейного кодекса РФ (далее — СК) <5>: родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей; обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей. Например, при заключении договора об осуществлении родительских прав (п. 2 ст. 65 СК), договора о месте жительства детей при раздельном проживании их родителей (п. 3 ст. 65 СК) действует ограничение свободы договора, установленное ст. 66 СК, из которой следует, что родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право общаться с ним, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию. В алиментном соглашении в отношении несовершеннолетних детей законодатель избрал, по выражению Д. А. Медведева, своеобразный принцип «недопустимости поворота к худшему»: размер алиментов, зафиксированный в соглашении, не должен быть ниже размера алиментов, которые они получали бы при их взыскании в судебном порядке <6>. В случае когда размер алиментов ниже установленного законом (ст. 81 СК), соглашение об уплате алиментов может быть признано недействительным в судебном порядке по иску законного представителя ребенка, органа опеки и попечительства или прокурора. А это уже не та свобода договора, что в гражданском праве. ——————————— <1> Кабалкин А. Н. Взаимодействие договоров с иными категориями российского гражданского права // Государство и право. 2005. N 7. С. 24. <2> Маркова М. Г. Гражданское право (общая часть): Конспект лекций. СПб., 1999. С. 55. <3> Кислицына О. В. Формирование условий договора в современном гражданском праве: Автореф. канд. юрид. наук. Тюмень, 2004. С. 8. <4> Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3001. <5> Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (в ред. от 30.06.2008) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16. <6> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 3. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ТК «Велби»; Изд-во «Проспект», 2003. С. 570.
В семейно-правовой сфере личные отношения во многом предопределяют отношения имущественные, что отражается на содержании норм, регулирующих имущественные отношения. Как полагает О. Н. Низамиева, законодатель, учитывая влияние личных моментов (привязанностей, чувств, эмоций и т. д.) на процесс заключения брачного договора или алиментного соглашения, устанавливает специальные ограничения <7>. Целью введения в семейное право ограничений свободы выбора условий семейно-правового договора следует признать необходимость обеспечить защиту права и интересов наиболее уязвимой категории участников семейных отношений, к которым в первую очередь следует отнести несовершеннолетних детей и нетрудоспособных членов семьи. ——————————— <7> Низамиева О. Н. Договорное регулирование имущественных отношений в семье. С. 26.
Л. И. Спиридонов правильно отмечал, что способы воздействия на поведение людей со стороны права выявлены давным-давно. Это запреты, дозволения и предписания. Ничего другого теории не известно. Юридическая норма действует или дозволяя, или запрещая, или одновременно и дозволяя, и запрещая, т. е. предписывая. Часто высказывается мнение, что запрет есть юридический способ наибольшего ограничения свободы индивида. Это заблуждение. Запрет исторически (и логически) первичен. Он, по мнению автора, наиболее определенно выражает требования социального целого и, четко очерчивая круг запрещенных деяний, он тем самым признает все остальные деяния дозволенными и, таким образом, берет их под свою правовую защиту. Свобода индивидов в этом случае ограничивается минимальным образом. За ее рамками остается лишь то, что явно вредно для общества <8>. Справедливо утверждается, что «свобода, предоставляемая группе граждан, подчиняет, а закон — выражение общественного интереса — освобождает. Тогда необходимо примирить свободу и право. Подобное примирение может осуществляться, только если мы поставим во главу угла человеческую личность, поскольку она одновременно является и высшей ценностью, и носительницей ценностей» <9>. ——————————— <8> Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 203 — 204. <9> Микеле де Сальвиа. Европейская конвенция по правам человека. СПб.: Изд-во Р. Асланова; Юридический центр «Пресс», 2004. С. 23 — 24.
Именно поэтому в семейном праве в сравнении с гражданским правом столь значителен объем запрещений, оказывающих влияние на усмотрение сторон при определении условий договора. Очевидно, что ограничения свободы договора в семейном праве могут быть облечены в форму запрещений. В то время, когда законодатель предоставляет участникам семейных отношений свободу в заключении договора (например, ст. 40 СК — право заключения брачного договора), эта свобода отражается в дозволениях. А проанализированная нами норма права п. 1 ст. 65 СК является предписанием, поскольку одновременно дозволяет: «Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей» и запрещает: «Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей». Предложенная классификация правовых средств воздействия на поведение субъектов договорного семейного права, как и любая другая классификация, условна и всегда имеет недостатки, тем не менее она позволяет сделать вывод, что с помощью всех трех известных праву средств воздействия на поведение людей законодатель в нормах семейного права закрепляет основы для реализации в договорных семейных отношениях принципа свободы договора. Чаще всего ограничения свободы договора, касающиеся установления условий семейно-правового договора по свободному усмотрению сторон, облечены в запрещения. Так, законодатель в п. 3 ст. 42 СК установил семь ограничений, используя в норме права при этом следующие запреты: брачный договор не может ограничивать, не может регулировать, не может предусматривать положения, не может содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства. Исходя из того, что в содержание правоспособности граждан входит, в частности, способность наследовать и завещать имущество, заниматься любой не запрещенной законом деятельностью и избирать место жительства (ст. 18 ГК), Е. А. Чефранова правильно считает, что недопустимо включать в брачный договор условие, обязывающее супругов завещать имущество в пользу друг друга <10>. Добавим, что также нельзя брачным договором ограничивать право супругов на занятие определенным видом деятельности, не запрещенным законом, и право на избрание места жительства. Такие условия брачного договора следует квалифицировать как ничтожные. ——————————— <10> Чефранова Е. А. Имущественные отношения в российской семье: Практическое пособие. М.: Юристъ, 1997. С. 58.
Аналогичная структура нормы права, касающейся ограничения свободы алиментного договора относительно его условий, использована в п. 2 ст. 103 СК: размер алиментов, устанавливаемый по соглашению об уплате алиментов на несовершеннолетних детей, не может быть ниже алиментов, которые они могли бы получить при взыскании алиментов в судебном порядке. Также ограничения свободы договора в установлении договорных условий облекаются в форму предписаний. Например, регулируя содержание договора о приемной семье, законодатель в п. 2 ст. 153.1 СК устанавливает: размер вознаграждения, причитающегося приемным родителям, размер денежных средств на содержание каждого ребенка, а также меры социальной поддержки, предоставляемые приемной семье в зависимости от количества принятых на воспитание детей, определяются договором о приемной семье в соответствии с законами субъектов Российской Федерации. Эту норму права следует одновременно понимать и как запрет сторонам произвольно определять условие о размере вознаграждения приемным родителям и размере денежных средств на содержание каждого ребенка, поскольку эти денежные средства выплачиваются из бюджета субъекта РФ. Следовательно, они должны быть установлены законами этих субъектов Федерации. Одновременно в этой норме права содержится и дозволение сторонам указать в условиях договора эти размеры, а субъектам Федерации реализовать свои законодательные полномочия в области семейного права, которыми их наделила Конституция. Установление Основным Законом государства совместной компетенции РФ и субъектов РФ в вопросах регулирования семейных отношений, на наш взгляд, является дополнительным аргументом суверенности семейного права как отрасли российского права. Содержащееся в ст. 40 СК «Брачный договор» дозволение супругам или лицам, вступающим в брак, определить свои имущественные права и обязанности также содержит ограничения свободы при определении договорных условий, так как из этой нормы права следует, что означенные субъекты не могут брачным договором регулировать личные неимущественные отношения. Конечно, прямого запрета здесь не содержится, но толкование этой нормы права позволяет увидеть в ней ограничения свободы договора. Проанализированные нормы права являются императивными, законодатель чаще использует их для закрепления запрещений, в которые облекает ограничения свободы договора. Но это вовсе не означает, что только императивными нормами права исчерпываются ограничения свободы договора. Нам представляется, что и диспозитивные нормы права могут содержать эти ограничения. Например, из толкования ст. 102 СК следует, что алиментное соглашение не должно существенно нарушать интересы несовершеннолетнего ребенка или совершеннолетнего нетрудоспособного члена семьи. В противном случае оно может быть признано судом недействительным по требованию законного представителя несовершеннолетнего или совершеннолетнего нетрудоспособного члена семьи, органа опеки и попечительства или прокурора. Поэтому следует поддержать мнение К. Цвайгерта и Х. Кетца о том, что «наряду со свободой в договорном праве должны существовать и принуждение, и нормы, согласно которым договор признается недействительным или может быть объявлен таковым по требованию одной из сторон, даже если такой договор тщательно разработан и в нем существует большая заинтересованность. Прежде всего это касается договоров, содержание которых противоречит публичному порядку, нормам закона или добрым нравам». Анализируя принцип свободы договора, они считают, что «идея договора заключается в том, что согласованные в нем условия являются обязательными для партнеров, поскольку каждый из них добровольно подтвердил другому, что именно их следует считать правильными». Свобода договора как особое выражение автономии индивида исторически тесно связана с так называемой теорией автономии воли. В соответствии с этой теорией признание и выполнение договорных обязательств основано на предположении, что договаривающиеся стороны сами «добровольно захотели связать себя своими обязательствами». Впоследствии эту теорию заменила «теория волеизъявления», согласно которой поведение каждого должно ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом. Рассмотренные подходы не исключают, а дополняют друг друга, поскольку они позволяют более четко определять содержание договорного правоотношения и реализацию в них принципа свободы договора. Противоречий между названными теориями нет, обе они не освобождают участников договора от обязанности учитывать подлежащие защите интересы друг друга, стороны должны формулировать свое волеизъявление в полном соответствии с общепринятыми требованиями <11>. ——————————— <11> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 8, 11.
Поэтому, формулируя условия семейно-правового договора, стороны в своей свободе ограничены не только специальными нормами, регулирующими конкретный вид семейно-правового договора, но также и общими нормами семейного законодательства, например ст. 7 СК, предусматривающей осуществление семейных прав таким образом, чтобы они не нарушали права, свободы и законные интересы членов семьи и иных граждан. Несмотря на то что законодатель лишь в отношении брачного договора (ст. 42 СК) указывает на необходимость соответствия его условий основным началам семейного законодательства (ст. 1 СК). Определяя условия любого семейно-правового договора, мы считаем, что стороны должны регулировать свои договорные семейные отношения в соответствии с принципами семейного законодательства. В последнем случае усиливается действие публично-правовых механизмов. Не случайно О. Ю. Ильина, исследуя частные и публичные интересы в семейном праве РФ, приходит к выводу, что семейное право как отрасль права носит комплексный характер и его невозможно отнести только к праву частному или публичному <12>. ——————————— <12> Ильина О. Ю. Частные и публичные интересы в семейном праве РФ: Автореф. д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 11.
ГК предусматривает в пп. 2 п. 4 ст. 421, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Анализ норм семейного законодательства, регулирующих отдельные виды соглашений членов семьи, позволяет заключить, что в настоящее время СК содержит ничтожное количество диспозитивных норм в сравнении с императивными. Так, в правовом институте брачного договора можно указать лишь на одну такую норму — п. 3 ст. 43 СК допускает установление соглашением сторон тех обязательств, которые могут существовать и после прекращения брака. Если же стороны это не указали, то применяется правило диспозитивной нормы, предусматривающей прекращение действия брачного договора с момента прекращения брака. Что касается алиментного соглашения, то законодатель также включил в гл. 16 СК только одну диспозитивную норму — это ст. 105, в соответствии с которой индексация размера алиментов, уплачиваемых по соглашению, производится в соответствии с этим соглашением. И лишь если порядок индексации стороны не предусмотрели в условиях договора, то индексация производится в соответствии со ст. 117 СК, устанавливающей ее для алиментов, взыскиваемых по решению суда. Но в правовой науке существует и противоположное мнение. Так, Д. А. Медведев считает, что «в отличие от других договоров гражданского права удельный вес императивных норм в регулировании алиментных соглашений незначителен. Практически лишь вопросы формы этих соглашений определяются абсолютно императивно. Нормы о размерах алиментов на несовершеннолетних детей, а также иных условиях предоставления содержания несовершеннолетнему ребенку или совершеннолетнему нетрудоспособному члену семьи носят относительно императивный характер, устанавливая своеобразный минимум необходимых требований» <13>. Нам представляется такая позиция спорной, поскольку исходя из легального определения понятия диспозитивной нормы все же невозможно отнести к их числу нормы гл. 16 СК, за исключением названной нами ст. 105 СК. Кроме того, науке неизвестно понятие называемых автором норм, «носящих относительно императивный характер». В данном случае речь может идти о диспозитивных или императивных нормах права, в этой классификации третьего не дано. С выводом автора, что условие о месте уплаты алиментов определяется ст. 316 ГК, если стороны не согласовали иное, следует согласиться. Действительно, эта норма гражданского законодательства является диспозитивной и применение ее к алиментному соглашению правомерно, поскольку ст. 101 СК установлено, что к заключению, исполнению, расторжению и признанию недействительным соглашения об уплате алиментов применяются нормы ГК, регулирующие заключение, исполнение, расторжение и признание недействительными гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 101 СК). Однако автор полагает, что в случае отсутствия отдельных условий в алиментном соглашении «их восполнение происходит с помощью диспозитивных норм ГК». Считаем, что речь должна идти не о восполнении диспозитивными нормами ГК, так как это дезориентирует участников правоотношений и позволяет думать об аналогии закона (ст. 5 СК), в то время как эта диспозитивная норма ГК применяется в порядке субсидиарности в соответствии со ст. 4 СК по прямому указанию законодателя. С учетом того, что в гл. 28, 29, § 2 гл. 9 ГК содержится также совсем незначительное количество диспозитивных норм, применяемых к алиментному соглашению, нет оснований считать, что удельный вес императивных норм в регулировании алиментных соглашений незначителен, как считает автор, а соответственно что тогда преобладают диспозитивные нормы. ——————————— <13> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 3 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ТК «Велби»; Изд-во «Проспект», 2001. С. 510.
И наконец, третья диспозитивная норма п. 1 ст. 39 СК касается соглашения супругов об определении долей при разделе их общего имущества. Она определяет, что доли супругов признаются равными, если иное не предусмотрено договором между супругами. В гражданском праве М. Г. Маркова характеризует этот признак договорной свободы как превалирующее место диспозитивных норм в регулировании договоров. Из этого вытекает приоритет усмотрения сторон (их воли) перед диспозитивными нормами <14>. Мы установили, что в семейно-правовом регулировании договорных отношений превалируют императивные нормы, а незначительное количество диспозитивных норм объясняется значительными ограничениями свободы сторон в определении условий договора. ——————————— <14> Маркова М. Г. Указ. соч. С. 55.
Таким образом, не закрепленный в семейном законодательстве принцип свободы договора при регулировании договорных отношений в семье применяется в порядке субсидиарности (ст. 4 СК). Действие договорной свободы имеет отраслевую семейно-правовую специфику. Выбор партнера в договорных связях строго ограничен рамками субъектов, определенных императивно в отношении конкретных видов семейно-правового договора. Именно выбор партнера для брака в дальнейшем предопределяет партнера в супружеских договорах и в большинстве родительских. Значительные ограничения свободы договора в семейном праве связаны с присутствием публичного интереса в регулировании семейных отношений. В семейном праве допускается заключение как предусмотренных, так и не предусмотренных СК договоров, а также смешанных семейно-правовых договоров.
