Правовое заключение на документы о предоставлении отпуска военнослужащим, осуществляющим уход за ребенком, и об оплате данного отпуска

(Миронов В. И.)

(«Трудовое право», 2009, N 1)

Текст документа

ПРАВОВОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

НА ДОКУМЕНТЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ОТПУСКА ВОЕННОСЛУЖАЩИМ,

ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМ УХОД ЗА РЕБЕНКОМ, И ОБ ОПЛАТЕ

ДАННОГО ОТПУСКА

В. И. МИРОНОВ

Миронов В. И., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре РФ.

Заявитель Маркин К. А. оспаривает конституционность п. 9 ст. 10 и п. 13 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», п. п. 5 и 7 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237, которые применены в качестве основания для отказа в предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет. После обращения в Европейский суд по правам человека данный отпуск заявителю предоставлен.

Заявитель также оспаривает конституционность абз. 3 и 7 ч. 1 ст. 13, абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», а также пп. «б» и «е» п. 35, абз. 2 и 3 п. 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2006 г. N 865. Применение данных норм привело к выплате заявителю пособия по уходу за ребенком в меньшем размере, чем женщинам-военнослужащим, воспитывающим детей.

В связи с изложенным судья Конституционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Сергей Петрович Маврин обратился в НЭПС на предмет сообщения правовой позиции по поставленной заявителем проблеме, в частности по вопросу об имеющемся в законодательстве запрете по использованию отпуска по уходу за ребенком военнослужащим — отцом ребенка.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, вмешательство публичной власти в осуществление права на уважение частной и семейной жизни допускается в демократическом обществе в интересах национальной безопасности. Военнослужащие призваны обеспечить оборону страны и безопасность государства. В связи с чем вмешательство государственной власти в реализацию ими частного права, включая право на использование отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет, является допустимым. В ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации допускается ограничение права на участие в воспитании ребенка путем использования отпуска до достижения им возраста трех лет в той мере, в какой это необходимо в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данное право не отнесено в ст. 56 (ч. 3) Конституции Российской Федерации к числу не подлежащих ограничению. В связи с изложенным оно может быть ограничено в отношении военнослужащих, которые проходят службу с целью обеспечения национальной безопасности государства и обороны страны.

Нельзя признать, что действующее законодательство ограничивает, а не запрещает использование военнослужащим мужского пола отпуска с целью воспитания детей. Предоставление такого отпуска меньшей продолжительности предусмотрено при наступлении обстоятельств, перечисленных в ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы.

Заявитель усматривает наличие дискриминационных оснований при предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет женщинам-военнослужащим и ограничении данного права в отношении военнослужащих-мужчин. Однако, на наш взгляд, в данном случае имеются объективные факторы дифференциации для различного правового регулирования вопроса предоставления отпусков по уходу за ребенком женщинам-военнослужащим и военнослужащим-мужчинам с целью обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким фактором выступает уровень боевой подготовки, который выше у мужчин-военнослужащих, имеющих профессиональное образование, позволяющее исполнять им служебные обязанности с целью обеспечения обороны страны и безопасности государства. В то время как женщины-военнослужащие, как правило, призваны выполнять при прохождении службы вспомогательные функции, не связанные с боевой подготовкой. В связи с этим в законодательстве использован такой фактор дифференциации, как возможность замены женщины-военнослужащей военнослужащим того же пола, имеющим специальные навыки по выполнению вспомогательных функциональных обязанностей при прохождении военной службы. Тогда как замена военнослужащего-мужчины требует наличия лица, имеющего профессиональный уровень боевой подготовки.

К числу объективных факторов дифференциации следует отнести различия женского и мужского организмов. Очевидно, что в первые месяцы жизни ребенок в основном нуждается в материнской опеке. Таким образом, по нашему мнению, имеются объективные факторы различного правового регулирования предоставления отпусков военнослужащим-мужчинам и женщинам-военнослужащим.

Однако ограничение права военнослужащих-мужчин на использование отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет должно иметь соразмерную компенсацию. Данная компенсация должна быть установлена государством с целью обеспечения надлежащего ухода за ребенком путем предоставления места в детском учреждении или выплаты средств, достаточных для найма лиц, осуществляющих профессиональный уход за ребенком. В рассматриваемом случае вопрос о такой компенсации не ставился.

Хотя нельзя не заметить, что в решении суда первой инстанции от 9 марта 2006 г. об отказе в удовлетворении заявления о предоставлении отпуска заявителю использованы другие основания. Военные юристы пришли к окончательному выводу о том, что заявитель не прекратил брачно-семейные отношения с супругой, они продолжают проживать совместно и отстаивать права и интересы своей семьи. Использование данного основания для отказа в предоставлении отпуска по уходу за ребенком вступает в противоречие со ст. ст. 8, 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. ст. 2, 7 (ч. 1), 18, 19 (ч. ч. 1 — 3), 38 (ч. 2), 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что в смысле, который дан оспариваемым нормам при разрешении конкретного дела, они вступили в противоречие с перечисленными международными и конституционными требованиями.

Очевидно, что выплата пособия мужчине-военнослужащему в меньшем размере, чем женщине-военнослужащей, осуществляющей уход за ребенком, не имеет правовых оснований. В данном случае пособие выплачивается на ребенка, поэтому его размер не может быть поставлен в зависимость от пола получателя. Тогда как военные юристы в решении от 18 января 2008 г. пришли к выводу о том, что мужчины-военнослужащие не указаны в законе как получатели пособия на ребенка в размере 40 процентов денежного довольствия по месту службы. В связи с чем таким правом обладают только женщины-военнослужащие. Данная трактовка законодательства привела к нарушению требований ст. ст. 8, 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. ст. 2, 7 (ч. 1), 18, 19 (ч. ч. 1 — 3), 38 (ч. 2), 39 (ч. ч. 1 — 2), 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. Очевидно, что указание военнослужащих как получателей данного пособия достаточно для его назначения независимо от пола лица, использующего отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

В связи с изложенным заявитель вправе не только требовать выплаты пособия в полном размере, но и компенсации морального вреда.

——————————————————————

Название документа

Вопрос: Правомерно ли решение Ставропольского ОГВК о начислении пенсии исходя из 15 тыс. руб.? Майор запаса, 32 года выслуги. Уволен в запас 28 марта 2008 г. по болезни. Оплата по последней занимаемой должности составляет 15 тыс. руб. Заработная плата исчислялась по ранее занимаемой должности в сумме 21 тыс. руб.

(«Право в Вооруженных Силах», 2009, N 1)

Текст документа

Вопрос: Правомерно ли решение Ставропольского ОГВК о начислении пенсии исходя из 15 тыс. руб.? Майор запаса, 32 года выслуги. Уволен в запас 28 марта 2008 г. по болезни. Оплата по последней занимаемой должности составляет 15 тыс. руб. Заработная плата исчислялась по ранее занимаемой должности в сумме 21 тыс. руб.

Ответ: В соответствии с абз. 2 подп. «а» п. 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 22 сентября 1993 г. N 941 офицерам, переведенным по состоянию здоровья или возрасту с летной работы, подводных лодок (подводных крейсеров), атомных надводных кораблей (в том числе офицерам органов безопасности, обслуживающим атомные надводные корабли и атомные подводные крейсеры, включая вторые экипажи и экипажи строящихся крейсеров) и минных тральщиков на должности с меньшим должностным окладом, имевшим на день перевода выслугу, дающую право на пенсию за выслугу лет, пенсия при последующем увольнении их с военной службы может исчисляться исходя из оклада по штатной должности, которую они занимали до указанного перевода. В таком же порядке могут исчисляться пенсии при увольнении с военной службы также офицерам в званиях подполковника, ему равном и выше, переведенным в интересах службы по состоянию здоровья, возрасту или в связи с организационно-штатными мероприятиями с должностей, которые они занимали не менее одного года, на должности с меньшим должностным окладом, имевшим на день перевода выслугу, дающую право на пенсию за выслугу лет.

Так как Ваше воинское звание «майор», то пенсия Вам правомерно исчислена исходя из оклада по последней занимаемой штатной воинской должности.

Р. А.Закиров

Адъюнкт Военного университета,

старший лейтенант юстиции

——————————————————————

Название документа

Вопрос: Получаю пенсию по случаю потери кормильца. 60 лет. Работаю. Работодатель регулярно перечисляет деньги в Пенсионный фонд Российской Федерации. Муж умер во время прохождения военной службы. Приравниваюсь ли я к военным пенсионерам и имею ли право на получение второй трудовой пенсии?

(«Право в Вооруженных Силах», 2009, N 1)

Текст документа

Вопрос: Получаю пенсию по случаю потери кормильца. 60 лет. Работаю. Работодатель регулярно перечисляет деньги в Пенсионный фонд Российской Федерации. Муж умер во время прохождения военной службы. Приравниваюсь ли я к военным пенсионерам и имею ли право на получение второй трудовой пенсии?

Ответ: В соответствии со ст. 7 Закона Российской Федерации «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей» от 12 февраля 1993 г. N 4468-1 (далее — Закон) супруги лиц, указанных в статье 1 Закона, погибших вследствие причин, перечисленных в п. «а» ст. 21 Закона (за исключением случаев, когда смерть указанных лиц наступила в результате их противоправных действий), не вступившие в новый брак, имеют право получать две пенсии. Им могут устанавливаться пенсия по случаю потери кормильца (ст. 30 Закона) и трудовая пенсия по старости (инвалидности) в соответствии с Федеральным законом «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», либо пенсия по случаю потери кормильца (статья 30 Закона) и социальная пенсия в соответствии с Федеральным законом «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» (за исключением социальной пенсии, назначаемой в связи со смертью кормильца), либо пенсия по случаю потери кормильца (ст. 30 Закона) и пенсия за выслугу лет (по инвалидности), предусмотренная Законом.

Пункт «а» ст. 21 Закона имеет следующее содержание: «инвалиды вследствие военной травмы — лица, ставшие инвалидами вследствие ранения, контузии, увечья или заболевания, полученных при защите Родины, в том числе полученных в связи с пребыванием на фронте, прохождением службы за границей в государствах, где велись боевые действия, или при исполнении иных обязанностей военной службы (служебных обязанностей). К инвалидам вследствие военной травмы относятся также бывшие военнослужащие, ставшие инвалидами вследствие ранения, контузии, увечья или заболевания, полученных во время их пребывания в плену (при соблюдении условия, предусмотренного частью первой статьи 18 настоящего Закона) либо во время пребывания в действующей армии в качестве воспитанников и юнг».

К сожалению, так как Ваш муж умер не в связи с получением военной травмы, права на получение второй пенсии Вы не имеете.

Р. А.Закиров

Адъюнкт Военного университета,

старший лейтенант юстиции

——————————————————————

Название документа

Вопрос: Организация применяет УСН. Работник организации с 29 декабря 2008 г. по 12 января 2009 г. находился на больничном. Работнику выплачено пособие по временной нетрудоспособности в сумме 3000 руб. Каким образом рассчитать пособие по временной нетрудоспособности для целей уменьшения налога по УСН, если с 1 января 2009 г. увеличивается минимальный размер оплаты труда?

(«Право и экономика», 2008, N 12)

Текст документа

Вопрос: Организация применяет УСН. Работник организации с 29 декабря 2008 г. по 12 января 2009 г. находился на больничном. Работнику выплачено пособие по временной нетрудоспособности в сумме 3000 руб. Каким образом рассчитать пособие по временной нетрудоспособности для целей уменьшения налога по УСН, если с 1 января 2009 г. увеличивается минимальный размер оплаты труда?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» (далее — Закон N 255-ФЗ) обеспечение застрахованных лиц пособием по временной нетрудоспособности осуществляется в случаях утраты трудоспособности вследствие заболевания или травмы.

При этом согласно п. 2 указанной статьи пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованным лицам при наступлении случаев, указанных в ч. 1 настоящей статьи, в период работы по трудовому договору, осуществления служебной или иной деятельности, в течение которого они подлежат обязательному социальному страхованию, а также в случаях, если заболевание или травма наступили в течение 30 календарных дней со дня прекращения указанной работы или деятельности либо в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

В силу п. 1 ст. 6 Закона N 255-ФЗ пособие по временной нетрудоспособности при утрате трудоспособности вследствие заболевания или травмы выплачивается застрахованному лицу за весь период временной нетрудоспособности до дня восстановления трудоспособности (установления инвалидности с ограничением способности к трудовой деятельности), за исключением случаев, указанных в ч. ч. 3 и 4 настоящей статьи. Согласно п. 8 названной статьи пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованному лицу во всех случаях, указанных в ч. ч. 1 — 7 настоящей статьи, за календарные дни, приходящиеся на соответствующий период, за исключением календарных дней, приходящихся на периоды, указанные в ч. 1 ст. 9 Закона N 255-ФЗ.

Пунктом 2 ст. 346.32 НК РФ предусматривается, что сумма налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками, применяющими УСНО, на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 31 декабря 2002 г. N 190-ФЗ «Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан» гражданам, работающим по трудовым договорам, заключенным с организациями или индивидуальными предпринимателями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, пособие по временной нетрудоспособности (за исключением пособия по временной нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием) выплачивается за счет:

средств ФСС РФ, поступающих от единого налога для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, — в части суммы пособия, не превышающей за полный календарный месяц одного минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом;

средств работодателей — в части суммы пособия, превышающей один минимальный размер оплаты труда, установленный федеральным законом.

В соответствии с Федеральным законом от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ (в редакции от 20 апреля 2007 г.) минимальный размер оплаты труда составляет:

с 1 сентября 2007 г. до 1 января 2009 г. — 2300 руб.;

с 1 января 2009 г. — 4330 руб.

Рассчитаем пособие по временной нетрудоспособности.

Пособие за счет средств ФСС составит 1898,7 руб:

за декабрь 2008 г.: 2300 руб. x (3 дня временной нетрудоспособности / 31 день) = 222,58 руб.;

за январь 2009 г.: 4330 руб. x (12 дней временной нетрудоспособности / 31 день) = 1676,13 руб.

Таким образом, за счет собственных средств налогоплательщик должен возместить оставшуюся часть пособия — 1101,3 руб. (3000 — 1898,7).

Таким образом, при составлении налоговой декларации по УСНО за I квартал 2009 г. налогоплательщик может уменьшить исчисленный единый налог на 1101,3 руб.

Ю. М.Лермонтов

Консультант Минфина России,

специалист по бухгалтерскому учету и налогообложению

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *