(Еременко В. И.) («Законодательство и экономика», 2014, N 4)
О СРОКЕ ДЕЙСТВИЯ ПАТЕНТНОЙ МОНОПОЛИИ
В. И. ЕРЕМЕНКО
Еременко Владимир Иванович, начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства, доктор юридических наук.
Статья В. И. Еременко посвящена важному вопросу об исчислении срока действия исключительного права на изобретение, удостоверенного патентом, от правильного решения которого зависят временные пределы патентной монополии патентообладателя. Подвергнуты анализу различные точки зрения относительно указанного вопроса, высказанные в научной литературе.
Определенность в ограничении во времени патентной монополии имеет чрезвычайно большое значение как для патентообладателя, так и для общества в целом, поскольку дает точные ориентиры для легального использования третьими лицами ранее запатентованного изобретения, перешедшего в общественное достояние. Не менее важной является начальная точка отсчета действия исключительного права на изобретение, с которой патентообладатель наделяется правом запрета всем третьим лицам использовать предмет его запатентованного изобретения.
I
Исключительное право на изобретение, удостоверяемое патентом, — это разновидность легальной монополии, предоставляемой государством патентообладателю в определенном объеме, на определенный срок и на определенной территории, в рамках которой патентообладатель реализует свое правомочие на использование запатентованного изобретения, невзирая на положения антимонопольного законодательства, а также свои правомочия на запрет и разрешение третьим лицам такого использования. Выдача патента — своего рода вознаграждение патентообладателя за создание и раскрытие своего изобретения обществу. Как указано в статье 1387 Гражданского кодекса РФ, решение о выдаче патента на изобретение принимается, если установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, соответствует условиям патентоспособности, предусмотренной статьей 1350 Кодекса (имеется техническое решение, оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо). В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 1363 ГК РФ срок действия исключительного права на изобретение и удостоверяющее это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) и составляет 20 лет с возможностью продления срока действия исключительного права (патента) на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения. В связи с упомянутой выше нормой автором настоящей статьи ранее были сформулированы комментарии <1>, которые вкратце заключаются в следующем. ——————————— <1> Еременко В. И. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец согласно части четвертой ГК РФ // Изобретательство. 2008. N 7 С. 7 — 10; Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 458 — 464.
Прежде всего, следует отметить, что срок действия исключительного права (патента) исчисляется не с даты подачи заявки, как это было прежде согласно статье 3 Патентного закона РФ 1992 г. (в ред. 2003 г.), а со дня подачи первоначальной заявки. Указание в данной норме на подачу первоначальной заявки представляется ошибочным. Речь должна идти о подаче заявки на изобретение, заявки на полезную модель или заявки на промышленный образец, как это указано соответственно в статьях 1374 — 1377 ГК РФ. Другое дело, что для патентов, выдаваемых по выделенным заявкам (п. 4 ст. 1381 ГК РФ), законодатель установил в качестве точки отсчета дату первоначальной заявки, на основании которой была подана выделенная заявка. Иными словами, термин «первоначальная заявка» характеризует один из случаев установления приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца («по выделенной заявке»), а не общее правило для определения начала срока действия исключительного права (патента). Указанный подход не стыкуется с положениями международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, например, статьей 33 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), согласно которой срок предоставления охраны не заканчивается до истечения 20-летнего периода, считая с даты подачи заявки. В норме статьи 1363 ГК РФ указано начало срока действия исключительного права (патента): со дня подачи заявки на выдачу патента в Роспатент (с учетом вышесказанного более точно будет — с даты подачи заявки). Исключительное право, исходя из положений статей 1229 и 1358 ГК РФ, включает в себя позитивную функцию (правомочия по использованию и распоряжению запатентованным объектом) и негативную (правомочие по запрету третьим лицам использовать запатентованный объект). К сожалению, в данной норме отсутствует оговорка, что срок действия исключительного права (патента) исчисляется с учетом действия статьи 1392 ГК РФ о временной правовой охране изобретения (со дня публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента). Это дает некоторые основания полагать, что негативная функция патента начинает действовать со дня подачи заявки и ставит под сомнение само существование института временной правовой охраны. Однако норма абзаца 2 п. 1 ст. 1363 ГК РФ снимает все сомнения относительно начала действия негативной функции патента. В указанной норме предписано, что защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца. Иными словами, негативная функция исключительного права, т. е. правомочие по запрету третьим лицам использовать запатентованный объект, начинает действовать после выдачи патента. При этом следует иметь в виду следующее: одной выдачи патента недостаточно, необходима параллельная публикация сведений о выдаче патента, уведомляющая всех о чужих патентных правах. В противном случае возможно наступление безвиновной (объективной) ответственности, что противоречит принципу возложения гражданско-правовой ответственности только за вину. Кроме того, указание на начало действия исключительного права (патента) со дня подачи заявки определяет начальную точку отсчета позитивной функции исключительного права, т. е. начала действий правомочий правообладателя по использованию и распоряжению заявленным объектом, что немаловажно в условиях действия антимонопольного законодательства, направленного против негативных последствий деятельности монополий. С упомянутыми выше соображениями относительно необходимости изменения отсчета действия исключительного права согласилась одна группа соавторов <2>, сделав следующий вывод: «Чтобы устранить противоречия, которые возникают при различном обозначении момента отсчета действия исключительного права — с момента публикации сведений о выдаче патента (ст. 1392 ГК РФ) или с момента подачи заявки на выдачу патента (ст. 1363 ГК РФ) — представляется целесообразным остановиться на моменте отсчета, начиная с публикации сведений о выдаче патента. Ведь в данном случае правовой доминантой служит публикация сведений об охраняемом объекте (происходящая после выдачи патента), что позволяет в случае нарушения права привлекать к ответственности за содеянное, в то время как при ином исчислении возникает ответственность без вины, не признаваемая гражданским правом». ——————————— <2> Тыцкая Г. И., Китайский В. Е., Ревинский О. В. Изменения в четвертую часть ГК РФ: есть предложения // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. N 4. С. 7.
Упомянутые выше авторы предельно ясно выразили свою позицию, согласно которой срок действия исключительного права предлагается отсчитывать с даты публикации сведений о выдаче патента путем внесения соответствующих изменений в часть четвертую ГК РФ. Однако вторая группа соавторов <3> по причинам, не поддающимся рациональному объяснению, следующим образом исказила позицию первой группы соавторов: «В указанной статье предлагается начинать отсчет с даты публикации заявки на получение патента на изобретение (а в отношении патентов на полезные модели и промышленные образцы, очевидно, с даты выдачи патента). Это предложение основывается на том постулате, что до публикации заявки на патент на изобретение никакого исключительного права вообще нет, а потому нельзя говорить о самом его существовании». ——————————— <3> Гаврилов Э. П., Гаврилов К. М. Когда начинают действовать исключительные патентные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. N 9. С. 35.
Позиция второй группы соавторов заключается в следующем: после подачи заявки у заявителя возникает условное и потенциальное исключительное право при необходимом условии, что на заявленный объект будет получен патент, и его защита в суде осуществляется лишь после выдачи патента <4>. При этом данные исследователи полностью игнорируют норму абзаца 2 п. 1 ст. 1363 ГК РФ, в которой четко и недвусмысленно указано: защита исключительного права, утвержденного патентом, может быть осуществлена после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента (ст. 1393). Вполне очевидно, что указанная позиция не имеет никаких перспектив для ее реализации в рамках судебной политики. ——————————— <4> Там же. С. 34.
Кроме того, вторая группа соавторов сформулировала и вовсе странный вывод относительно процедуры публикации сведений о заявке на изобретение, который целесообразно изложить здесь полностью в виде обширной цитаты: «Публика (общественность) заинтересована в том, чтобы исключительное право возникало в точно установленный срок после подачи заявки, но если заявитель сознательно и намеренно отделяет дату обнародования заявки, желая, чтобы исключительное право возникло позже, то, очевидно, для него должны наступить определенные негативные последствия, а именно: срок действия исключительного права должен быть соответственно сокращен. В этой связи если установить, что определенный срок действия исключительного права начинает отсчитываться с даты публикации заявки (а именно это предлагается в статье), то заявитель будет манипулировать процедурой прохождения заявки, то есть с учетом своей выгоды либо замедлять, либо ускорять эту процедуру. Для этого у него есть масса возможностей, см., например, ст. ст. 1384 — 1389 ГК РФ. Думаем, что заявитель может ускорить процедуру публикации заявки примерно на один год и, напротив, замедлить ее на 4 — 5 лет (а возможно, и более)…» <5>. Однако реальное положение вещей в данной области совершенно иное. Дело в том, что вторая группа соавторов проигнорировала также нормы пункта 1 ст. 1385 ГК РФ, в которой речь идет как раз о публикации сведений о заявке на изобретение. ——————————— <5> Там же. С. 35, 36.
В абзаце 1 п. 1 данной статьи установлено общее правило, согласно которому сведения о заявке на изобретение, прошедшее формальную экспертизу с положительным результатом, публикуется по истечении 18 месяцев со дня ее публикации в официальном бюллетене Роспатента. Публикация производится автоматически, без подачи какого-либо ходатайства со стороны заявителя, в чем можно удостовериться, если обратиться к сайту Федерального института промышленной собственности (ФИПС) Роспатента (раздел «Официальные публикации»), так что заявитель никак не может замедлить публикацию своей заявки, к тому же на такие значительные сроки. Ведь в рамках проведения формальной экспертизы (ст. 1384 ГК РФ) возможно лишь ограниченное по времени замедление публикации заявки, и то по инициативе экспертизы (в случаях направления заявителю запроса представить исправленные или недостающие документы и нарушения требования единства изобретения). Заявитель правомочен вносить изменения в документы заявки, в том числе представлять дополнительные материалы к заявке в соответствии с пунктом 1 ст. 1378 ГК РФ, т. е. до принятия по этой заявке решения о выдаче либо об отказе в выдаче патента. Однако согласно пункту 4 данной статьи изменения, внесенные заявителем в документы заявки на изобретение (в том числе дополнительные материалы), учитываются при публикации сведений о заявке, если такие изменения представлены в Роспатент в течение 12 месяцев со дня подачи заявки. Иными словами, заявитель никоим образом не может замедлить по своей инициативе публикацию сведений о заявке на изобретение. В абзаце 3 п. 1 ст. 1385 ГК РФ предусмотрено исключение из общего правила о публикации сведений о заявке на изобретение по истечении 18 месяцев со дня подачи заявки. Публикация сведений о заявке до истечения 18 месяцев с даты подачи заявки производится Роспатентом по ходатайству заявителя, поданному до истечения 12 месяцев со дня подачи заявки на изобретение. Указанное ходатайство удовлетворяется при условии соответствующей оплаты в течение шести месяцев с даты его поступления. Если ходатайство поступило до окончания формальной экспертизы, шестимесячный срок исчисляется с даты направления заявителю уведомления о положительном результате формальной экспертизы. Следовательно, упомянутое выше утверждение, что заявитель может ускорить процедуру публикации заявки примерно на один год, также не соответствует действительности, поскольку этот срок может быть длиннее, хотя на практике такие ускорения встречаются редко. В качестве примера можно привести российскую заявку N 2013136325/28. Дата ее подачи — 1 августа, а дата публикации в официальном бюллетене Роспатента N 33 — 27 ноября 2013 г. Как известно, цель публикации сведений о заявке на изобретение — информирование заинтересованных лиц (изобретателей, предпринимателей и др.) о предполагаемых исключительных правах на него. Такая информация представляет большую ценность, поскольку является ориентиром для других разработчиков при осуществлении ими изобретательской деятельности, а также предостережением для потенциальных нарушителей чужих патентных прав. Поэтому нормы о публикации сведений о заявке на изобретение (или публикации заявки) именно по прошествии 18 месяцев с даты подачи заявки предусмотрены патентными законодательствами большинства стран мира (в том числе в США с 1999 г.), а также международными договорами как универсального (Договор о патентной кооперации 1970 г.), так и регионального характера (Европейская патентная конвенция 1973 г., Евразийская патентная конвенция 1994 г.). Завершая свою статью, вторая группа соавторов делает следующий, весьма сомнительный вывод: «И единственный выход оградить публичные интересы от подобных манипуляций заявителей состоит в том, чтобы исчислять срок действия исключительного патентного права с даты публикации заявки. Именно так он исчисляется по действующему российскому законодательству и по законодательству большинства зарубежных стран» <6>. ——————————— <6> Гаврилов Э. П., Гаврилов К. М. Указ. соч. С. 36.
II
Еще в середине 1980-х гг. в патентной литературе справедливо отмечалось, что момент, после которого действия по использованию изобретения, составляющего предмет патентной монополии, влекут ответственность, обычно определяется в национальном законе применительно к той или иной форме оповещения конкурентов о возникшем исключительном праве <7>. ——————————— <7> Мамиофа И. Э. Основные принципы ответственности за нарушение патента в капиталистических странах (вступительная статья) // Ответственность за нарушение патента в капиталистических странах. М.: ВНИИПИ, 1985. С. 20.
Основным способом оповещения третьих лиц о чужих патентных правах является публикация сведений о выдаче патента, хотя в отдельных правопорядках предусмотрена также индивидуальная форма оповещения, например, путем направления третьему лицу удостоверенной копии опубликованной заявки. Ввиду чрезвычайной важности данного вопроса приведу некоторые примеры из зарубежного патентного законодательства. Наиболее оптимальным вариантом решения данного вопроса, на мой взгляд, является норма статьи 25(1) Патентного закона Великобритании 1977 г. (по состоянию на 1 октября 2013 г.) <8>, согласно которой патент, выданный на основании настоящего Закона, считается выданным и действующим на дату, на которую в официальном бюллетене опубликовано сообщение о его выдаче, и сохраняет силу 20 лет, считая с даты подачи заявки на патент или с другой даты, которая может быть установлена. ——————————— <8> http://www. wipo/int/ wipolex/en/details. В дальнейшем, если не указано иное, информация получена из указанного источника.
В соответствии с § 154(а)(2) Патентного закона США 1952 г. (в ред. 2013 г.) при условии уплаты пошлины патентные права предоставляются на срок, исчисляемый с даты выдачи патента и заканчивающийся по истечении 20 лет с даты, когда заявка на патент была подана в США, или, если заявка содержит специальную ссылку на более раннюю подачу заявки или заявок, с даты, когда такая наиболее ранняя заявка была подана. Согласно статье 40 Закона Бразилии 1996 г. N 9279 (в ред. 2001 г.), регулирующего права и обязанности в области промышленной собственности, срок действия патента на изобретение составляет 20 лет, а срок действия полезной модели — 15 лет, считая с даты подачи заявки. Срок действия охраны не может быть менее 10 лет для изобретений и семи лет — для полезных моделей, считая с даты выдачи патента. В статье 38 указанного Закона установлено, что патент считается выданным с даты публикации решения о его выдаче. В статье L.613-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г. (в ред. 2012 г.) указано: исключительное право на использование начинает действовать с момента подачи заявки. Вместе с тем статья L.615-4 данного Кодекса гласит: несмотря на положения статьи L.613-1, действия, совершенные до даты, на которую заявка на патент была опубликована, или до даты направления третьему лицу удостоверенной копии такой заявки, не считаются нарушением права, вытекающего из патента. Иными словами, защита исключительного права на изобретение согласно французскому праву возможна только с даты публикации заявки или с даты уведомления третьего лица о такой публикации. Французский законодатель, желая обеспечить интересы третьих лиц, дополнил вышеуказанные положения двумя уточнениями. Временная охрана заявителю предоставляется, лишь если пункты формулы изобретения не были расширены с момента публикации заявки или направления нарушителю ее удостоверенной копии. Кроме того, если предметом патентной заявки является микроорганизм, для получения временной охраны необходимо депонирование микроорганизма в компетентном органе. При этом суд, рассматривающий дело о контрафакции, откладывает вынесение решения до выдачи патента. Положения о временной охране изобретений во Франции существенно отличаются от аналогичных положений, закрепленных в патентных законах большинства других стран, где санкцией за нарушение прав заявителя в период временной охраны выступает уплата денежной компенсации. Во Франции ответственность за нарушение прав, вытекающих из патентной заявки, наступает в полном объеме, в том числе возмещение убытков, публикация судебного решения. В российском патентном законодательстве изначально корректно была установлена начальная точка отсчета срока действия запретительной (негативной) функции исключительного права. Так, согласно статье 26 Патентного закона в первоначальной редакции 1992 г. Патентное ведомство одновременно с публикацией сведений о выдаче патента вносит в соответствующие государственные реестры изобретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент лицу, на чье имя он испрашивался. Следовательно, начало действия исключительного права было связано с датой выдачи патента, которая совпадала как с датой регистрации изобретения в Государственном реестре изобретений РФ, так и с датой публикации сведений о выдаче патента. Однако в результате внесения изменений в Патентный закон в 2003 г. норма о синхронизации даты публикации сведений о выдаче патента с датами внесения изобретения в реестр и выдачи патента была исключена из статьи 26 Патентного закона. Примечательно, что из одного из вариантов проекта Патентного закона в его редакцию 2003 г. не попала очень важная норма, определяющая начало действия запретительной (негативной) функции исключительного права: исключительное право на использование осуществляется патентообладателем в период действия патента, начиная с даты публикации в официальном бюллетене сведений о выдаче патента <9>. Вполне очевидно, что в данной норме речь шла именно о негативной функции исключительного права, т. е. о праве патентообладателя запрещать всем третьим лицам использование его запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Следовательно, в редакции Патентного закона 2003 г. возникла правовая неопределенность с точкой отсчета начала действия запретительной функции исключительного права патентообладателя. ——————————— <9> Предложения по внесению изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации // Вестник Роспатента. 2001. N 2. С. 29.
Казалась бы, такая неопределенность была преодолена в абзаце 2 п. 1 ст. 1363 ГК РФ, однако и здесь защита исключительного права, удостоверенного патентом, связана только с государственной регистрацией изобретения и выдачей патента без упоминания о публикации сведений о выдаче патента. Норма о публикации сведений о выдаче патента закреплена в статье 1394 ГК РФ, согласно которой Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, включающие имя автора (если он не отказался быть упомянутым в качестве такового), имя или наименование патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели либо перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение. Кроме того, указано, что состав публикуемых сведений определяет федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (в то время — Минобрнауки России). В пункте 24 Административного регламента исполнения Роспатентом государственной функции по осуществлению ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности, утв. Приказом Минобрнауки России от 12 декабря 2007 г. N 346, помимо состава публикуемых сведений о выдаче патента, закреплена норма (явно с превышением полномочий указанного Министерства) о том, что сведения о выдаче патента публикуются одновременно с государственной регистрацией изобретения, полезной модели, промышленного образца. Однако и в этой норме не сказано об одновременной публикации сведений о выдаче патента, государственной регистрации объектов и выдаче патента. Безусловно, такая норма должна быть принята на уровне закона путем внесения соответствующего изменения в абзац 2 п. 1 ст. 1363 ГК РФ, что полностью снимет вероятность возложения на третьих лиц объективной (безвиновной) ответственности. Хороший пример для подражания в указанной области дает Евразийская патентная конвенция (ЕАПК) 1994 г., действующая в отношении Российской Федерации с 27 сентября 1995 г. Так, согласно статье 11 ЕАПК срок действия евразийского патента составляет 20 лет с даты подачи евразийской заявки, в то время как в статье 15 (11) ЕАПК установлено, что евразийский патент имеет действие на территории всех договаривающихся государств с даты его публикации (считающейся датой его выдачи). Кажущееся противоречие между данными статьями обусловлено необходимостью определить конкретную дату окончания действия евразийского патента, не зависящую от продолжительности проведения экспертизы заявки, а также установить конкретную дату прежде всего начала запретительной функции исключительного права (т. е. его негативной функции). Поэтому начальный момент, с которого отсчитывается срок действия евразийского патента, не совпадает с моментом возникновения исключительного права, вытекающего из этого патента. Кроме того, исключительное право на изобретение, вытекающее из евразийского патента, определено как в позитивной, так и в негативной формах в статье 9 ЕАПК: владелец евразийского патента обладает исключительным правом использовать, а также разрешать или запрещать использование запатентованного изобретения. Приведенные выше примеры из зарубежного патентного законодательства, более удачного в данной области предшествующего российского патентного законодательства, а также международного патентного права дают основания для следующих выводов относительно проблемы исчисления срока действия исключительного патентного права, которые, надеюсь, будут полезны для российского законодателя. По дате подачи патентной заявки устанавливаются как начало отсчета срока действия исключительного права на изобретение в его позитивной функции, т. е. право использовать заявленный объект, так и момент истечения срока действия исключительного права на изобретение, т. е. предельный срок действия исключительного права (патента) во времени. Во всех правопорядках дата начала срока действия патента не совпадает с датой, определяющей возникновение негативной функции исключительного права, т. е. права запрета третьим лицам использовать запатентованный объект. В большинстве случаев возникновение исключительного права в его негативной функции определяется по дате выдачи патента либо дате публикации сведений о выдаче патента. Последний вариант представляется более предпочтительным, поскольку позволяет устранять негативные последствия, в том числе возложение на третьих лиц объективной (безвиновной) ответственности.
Библиография
Гаврилов Э. П., Гаврилов К. М. Когда начинают действовать исключительные патентные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. N 9. Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. Еременко В. И. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец согласно части четвертой ГК РФ // Изобретательство. 2008. N 7. Мамиофа И. Э. Основные принципы ответственности за нарушение патента в капиталистических странах (вступительная статья) // Ответственность за нарушение патента в капиталистических странах. М.: ВНИИПИ, 1985. Тыцкая Г. И., Китайский В. Е., Ревинский О. В. Изменения в четвертую часть ГК РФ: есть предложения // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. N 4 (http://www. wipo/int/ wipolex/en/details).
