Дмитрий Натариус, адвокат Палаты адвокатов Самарской области, член Ассоциации юристов России, г. Самара.
Защита обманутых дольщиков на сегодня не потеряла своей актуальности. Является ли право залога спасением для дольщика при банкротстве застройщика и что вообще ему дает такое правоотношение?
Что обеспечивает залог
Рассмотрим существующее на сегодняшний момент правовое поле для обеспечения прав дольщика путем залога недвижимости исходя из Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в ситуации банкротства застройщика.
Так, Законом N 214-ФЗ в ст. 13 оговорено, что в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
К отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании указанного Закона N 214-ФЗ, применяются положения ГК РФ и Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с учетом особенностей, установленных Законом N 214-ФЗ.
Поэтому предметом залога относительно объекта незавершенного строительства, то есть до ввода жилого дома в эксплуатацию, в соответствии с п. 4 ст. 5 Закона N 102-ФЗ может быть только лишь сам объект незавершенного строительства, прочно связанный с земельным участком, поскольку до окончания строительства является неделимым в силу ст. 130 ГК РФ и с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ, данных его в информационном письме от 28.01.2005 N 90, в котором отражено и то, что на протяжении всего периода строительства объекта и после его завершения (окончания строительства) залог (ипотека) на такой объект не прекращается.
Прежде всего стоит оговориться, что ипотека (или залог недвижимости) — право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
Таким образом, законодатель оговорил в п. 2 ст. 12.1. Закона N 214-ФЗ, что залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:
— возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ и (или) договором;
— уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.
С одной стороны, возникает ощущение, что все предельно ясно и понятно, но с другой — не стоит торопиться с таким заключением.
И невозможное возможно
Не следует забывать, что по общему правилу и в силу п. 3 ст. 4 и п. 1 ст. 13 Закона N 214-ФЗ договор долевого участия (далее — ДДУ) заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. С этого момента в правоотношениях появляются «застройщик — дольщик» и залог недвижимости (ипотека).
Однако все же стоит задаться вопросом: а возникает ли право залога (ипотеки) при отсутствии государственной регистрации ДДУ, хотя и формально не прошедшего такую регистрацию в органах Росреестра, но по всем остальным признакам подпадающего под регулирование вышеназванного Закона N 214-ФЗ? Для отрицательного ответа служит аргументом правовая норма ст. 11 и п. 2 ст. 20 Закона N 102-ФЗ, а также и правоприменительный смысл, отраженный в информационном письме Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 «Об обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».
Одновременно конструкция п. 3 ст. 11 Закона N 102-ФЗ, закрепляющая, что предусмотренные Законом об ипотеке и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом, имеет диспозитивный отсылочный характер. С таким условием можно корреспондировать закрепленное в п. 1 ст. 13 Закона N 214-ФЗ правило, что «с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости…» и т. д. Основным акцентом данной цитаты является словосочетание «считаются находящимися в залоге», что приводит к мысли о возникновении ипотеки в силу Закона N 214-ФЗ, лишь бы ДДУ был признан заключенным (действительным).
И в пользу утвердительного на этот вопрос ответа говорит правовой смысл, вложенный законодателем в новый п. 2.1 ст. 1 Закона N 214-ФЗ, введенный в действие с июня 2010 года, согласно которому сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Такой пункт совершенно четко выражает мысль законодателя, которую можно упрощенно свести к следующему: если дольщику выгодно считать, что сделка (ДДУ) законна, то пусть так и будет, если же дольщику невыгодно — суд должен удовлетворить иск дольщика о признании ее недействительной. Возможно ли данный смысл наложить на правовое определение момента заключения ДДУ и возникновения залога — это вопрос, скорее, открытый для обсуждения, чем идеально предрешенный, но то, что его можно использовать в интересах дольщика, — это факт.
Очевидно, таким же утвердительным ответом на этот вопрос руководствуются и суды общей юрисдикции, выносящие судебные акты о признании права собственности дольщика на квартиры (или доли в виде квартиры) в объекте незавершенного строительства, с применением Закона N 214-ФЗ (в мотивировочной части решений), и это при отсутствии государственной регистрации ДДУ дольщика с застройщиком и отсутствии регистрации ипотеки соответственно.
Таким образом, правоприменительная практика расширительно трактует вышеназванное законодательство в целях определения момента заключения ДДУ и, следовательно, возникновения ипотеки в силу закона, что, скорее, подтверждает возможность вышеописанного применения нормы п. 2.1 ст. 1 Закона N 214-ФЗ, чем невозможность.
ДДУ расторгнут — залог сохранен
Законом прямо не урегулирован и порядок сохранения залога при расторжении ДДУ дольщиком, чтобы предъявить свои денежные требования в банкротстве застройщика. Данный пробел прямого законодательного регулирования порождает ряд вопросов: сохраняется ли такой залог, если дольщик просто заявил односторонний отказ от дальнейшего исполнения ДДУ, а также в ситуации расторжения ДДУ в судебном порядке (п. 1 ст. 25 Закона N 102-ФЗ)? Если залог сохраняется, то каким обстоятельством это фиксируется и в какой момент должно прекращаться (кто, когда и какие документы должен представить в орган Росреестра для прекращения ипотеки в любом из возможных случаев)?
Следовало бы признать верным сохранение залога (ипотеки) после расторжения ДДУ с застройщиком (неважно, одностороннего или через суд) до момента окончательного расчета должника (застройщика) с кредитором (дольщиком), тем более что по своей сути предусмотренный Законом N 214-ФЗ залог (ипотека) и направлен на обеспечение именно таких обязательств застройщика перед участником долевого строительства (передача построенной недвижимости или возврат уплаченных средств, возмещение убытков, неустойки и т. п.).
Обстоятельство, изложенное в п. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», также запрещает (кроме случаев, прямо оговоренных законом или договором залога) должнику отчуждать предмет залога без согласия кредитора, чьи требования обеспечены залогом (но следует учесть, что таковым может быть лицо, чьи требования включены в реестр требований кредиторов, что не позволяет в полной мере называть такого кредитора дольщиком). И наоборот, дольщик, не предъявивший свои требования к должнику-застройщику в рамках банкротства, не защищается обязательным получением его согласия на отчуждение предмета залога, о чем указано в абз. 7 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».
При данных обстоятельствах, полагаю, вывод о сохранении залога при расторжении ДДУ до момента полного расчета застройщика с дольщиком следует признать верным, тем более что он легко вписывается в конструкцию ст. ст. 25 и 43 Закона N 102-ФЗ и является более справедливым.
Дилемма дольщика
Следует более глубоко оценить ситуацию залоговых кредиторов при банкротстве и право выбора, стоящего перед дольщиками при банкротстве их застройщика. Поскольку дольщик в правовой конструкции Закона N 214-ФЗ обладает лишь правом требования передать ему индивидуально-определенную вещь после окончания строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию (ст. ст. 4, 12 Закона N 214-ФЗ), такие права не признаются денежными в рамках дела о банкротстве (ст. 4 Закона N 127-ФЗ).
Таким образом, перед дольщиком стоит дилемма, заявлять ли денежное требование при банкротстве застройщика. Прежде чем принять ответственное решение, дольщику по заявлению своих требований в рамках дела о банкротстве должника (застройщика) следует обратить внимание на некоторую особенность, допущенную законодателем и правоприменителем.
Так, по общему правилу все имущество должника составляет его конкурсную массу. При этом дольщик, который заявил свои денежные требования в процедурах банкротства, вытекающие из расторгнутого ДДУ с применением Закона N 214-ФЗ, является так называемым залоговым кредитором, или, если точно сформулировать, конкурсным кредитором, чьи требования обеспечены залогом имущества должника. Это влияет на порядок удовлетворения его заявленных требований и указывает на то, что в соответствии со ст. 138 Закона N 127-ФЗ такой бывший (!) дольщик получит 70% от вырученной суммы при реализации предмета залога в рамках процедур банкротства, после чего в силу п. 5 ст. 18.1 Закона N 127-ФЗ залог в отношении такого кредитора (включенного в реестр требований кредиторов) прекращается, и он должен будет довольствоваться тем, что получил.
Но не следует сбрасывать со счетов основное правило залога (включая ипотеку) о том, что согласно ст. 38 Закона N 102-ФЗ и ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества право залога (ипотека) сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на его место и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.
Исключение составляет как раз реализация этого имущества в рамках банкротства в целях удовлетворения требований залогодержателя (конкурсного кредитора, заявившего свои требования в банкротстве застройщика) в порядке, установленном законом, то есть ст. 350 ГК РФ в корреспонденции с законами о залоге, ипотеке и банкротстве.
Такую ситуацию с двойственностью правовых положений и, соответственно, различных правовых последствий для одной категории участников взаимоотношений с застройщиком — дольщиков, различающихся лишь совершенным или несовершенным юридически значимым действием (заявлением или незаявлением своих денежных требований, обеспеченных залогом, к застройщику, находящемуся в процедурах банкротства), нельзя признать справедливой.
Должник ликвидирован — залог прекращен
Теперь можно подвести некий промежуточный итог. При реализации предмета залога в виде объекта незавершенного строительства для целей удовлетворения требований кредиторов (дольщиков), которые включены в реестр требований, право залога в отношении таких кредиторов на предмет залога прекращается. Данный вывод подтверждается п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 и полностью соответствует ч. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ.
Прекращается залог и по другим основаниям, перечисленным в п. 1 вышеназванной ст. 352 ГК РФ. Считаю небезынтересным остановиться на основании прекращения залога, предусмотренном в ч. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ, то есть прекращении обеспеченного залогом обязательства.
Исходя из ст. ст. 1 — 2 Закона N 102-ФЗ и п. 1 ст. 34 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге» в совокупности с нормами ст. 334 ГК РФ, когда договор залога заключен в обеспечение основного обязательства, с прекращением основного обязательства прекращается и право залога (ипотека). Прекращение основного обязательства по любому основанию, предусмотренному главой 26 ГК РФ или иными нормами, влечет прекращение дополнительного обязательства.
Соответствующей ст. 419 главы 26 ГК РФ предусмотрено, что обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора).
Подведем и второй промежуточный итог исследования, который заключается в том, что при ликвидации должника (юридического лица) — застройщика в силу прекращения всех основных обязательств к нему со стороны любого лица (независимо от того, заявляло это лицо свои требования в рамках банкротства или нет) прекращаются и все производные (дополнительные) обязательства этого ликвидированного должника, в том числе и залог (включая на проданный иному лицу объект незавершенного строительства), если только основное обязательство должника не перешло к иному лицу (правопреемнику по основаниям, предусмотренным законодательством или договором).
Если два промежуточных итога сложить воедино, наличие между этими двумя событиями некоего временного интервала дает основание рассуждать далее.
Получается, что дольщики, не заявившие своих требований в рамках процедур банкротства застройщика и обладающие на момент таких процедур залогом недвижимого имущества должника (ипотекой) по своим ДДУ, сохраняют такой залог (ипотеку) в силу ст. 353 ГК РФ до момента ликвидации застройщика-банкрота (п. 4 ст. 149 Закона N 127-ФЗ), что фактически получается позднее, чем реализация предмета залога в рамках банкротства должника.
Третье лицо спасет ситуацию
Из этого следует и окончательный вывод по данному вопросу, что дольщик, не заявлявший в рамках банкротства своего застройщика денежных требований, после реализации предмета залога арбитражным управляющим третьему лицу (покупателю), но обязательно до ликвидации застройщика-банкрота вправе предъявить к такому покупателю иск об обращении взыскания на предмет залога, который к процедуре банкротства застройщика уже не будет иметь никакого отношения. Данная возможность подтверждена и п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ N 58.
Поскольку такой предмет залога (ипотеки) в ситуации с объектом незавершенного строительства будет (до его достройки) неделимой вещью (ст. 5 Закона N 102-ФЗ, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90), выручка от продажи такого предмета залога будет значительно выше. А если еще учесть инвестиционную направленность нового собственника объекта незавершенного строительства, то он вряд ли пожелает распрощаться с этим вложением, — проще будет рассчитаться с таким дольщиком-залогодержателем и закрыть тему.
Данное желание нового собственника заложенного имущества вполне логично и обоснованно с правовой точки зрения.
Так, в силу ст. 60 Закона N 102-ФЗ и п. 5 ст. 350 ГК РФ должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.
Получается, что новый собственник «незавершенки» фактически должен будет исполнить основное обязательство перед дольщиком вместо застройщика-банкрота, продавшего ему такую «незавершенку», но только в отношении тех дольщиков, залог которых сохранился после продажи предмета залога в процедурах банкротства застройщика.
Формулировку «исполнить основное обязательство» оставляю здесь осознанно, несмотря на то что залог фактически направлен на удовлетворение требования в деньгах, а основное обязательство застройщика перед дольщиком — передать квартиру, поскольку важную роль отдаю праву дольщика (залогодержателя) оставить предмет залога за собой (п. 4 ст. 58 Закона N 102-ФЗ) при признании несостоявшимися повторных торгов по реализации такого предмета залога, чем и возможно достижение дольщиком его прямой цели — получить жилье в натуре.
Таким образом, отчетливо вырисовывается новый и совсем неожиданный смысловой вывод относительно предмета залога и прав залога у дольщиков, не заявлявших своих денежных требований в рамках процедур банкротства должника-застройщика. А именно — что новый собственник является залогодателем и вправе исполнить перед залогодержателем основное обязательство.
Этот вывод подтверждается и соответствующей нормой ст. 20 Закона N 2872-1, которая закрепляет, что переход права на заложенное имущество возможен только с переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом. Из этого следует, что при купле-продаже объекта незавершенного строительства при банкротстве застройщика предметом такого договора (в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ по аналогии закона) должен быть перевод долга на покупателя по правам требования (исполнения обязательств по ДДУ) дольщиков, которые не заявляли своих требований в рамках дела о банкротстве, а остались в ситуации ожидания достройки дома и передачи им квартир в собственность.
Данное условие может иметь место, но лишь цена такого договора купли-продажи (продажи с публичных торгов) должна учитывать соответствующие «обременения» нового собственника «незавершенки» указанными обязательствами перед дольщиками.
Некоторым дополнительным подтверждением этого довода служит и нечеткость самой правовой конструкции ст. 38 Закона N 102-ФЗ (избегающей полной аналогии со ст. 20 N 2872-1), делающей основной упор на некие «обязательства залогодателя по договору ипотеки», которые при определенном ракурсе рассмотрения этой нормы можно принять как «основное обязательство залогодателя», обеспеченное залогом (ипотекой), поскольку договор о залоге (ипотеке), как правило, не предполагает какого-либо самостоятельного обязательства залогодателя перед залогодержателем, а лишь носит характер формализации способа обеспечения основного обязательства путем залога (ипотеки) и его закрепления.
Поэтому, очевидно, существует возможность использовать норму п. 2 ст. 38 Закона N 102-ФЗ для утверждения, что к новому залогодателю должна переходить и обязанность по исполнению перед залогодержателем (дольщиком) основного обязательства застройщика-банкрота по передаче квартиры после достройки новым залогодателем объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию.
Таким образом, полагаю, что самым справедливым и наиболее оправданным в рассмотренной ситуации следует признать возможность продажи предмета залога (ипотеки) в рамках процедур банкротства застройщика третьему лицу лишь с сохранением у дольщика, не заявлявшего своих требований в процедурах банкротства застройщика, права залога (ипотеки) и подтвержденного (ст. 356 ГК РФ) новым залогодателем — собственником заложенного имущества с переводом основного обязательства перед таким дольщиком на нового собственника (залогодателя) «незавершенки» в соответствии со ст. 20 Закона N 2872-1 и п. 3 ст. 1 Закона N 102-ФЗ.
Изложенное понимание данного вопроса имеет конечный позитивный эффект правового регулирования и применения лишь тогда, когда объект незавершенного строительства существует, то есть когда застройщик все же построил нечто, на что могли бы рассчитывать дольщики. Иначе рассуждать об ипостасях залога (ипотеки) для дольщика нет смысла, поскольку предмета залога в его эффективном денежном выражении практически не существует и, соответственно, дольщикам такое право увидится невоплощенным, что имеет место в некоторых случаях при банкротствах застройщиков.
В качестве законодательной инициативы ко всему прочему было бы своевременным и оправданным увидеть такое изменение и дополнение законодательства в сфере долевого строительства, которое четко бы закрепило возникновение права залога у дольщика (участника долевого строительства) независимо от наличия государственной регистрации такового или государственной регистрации ДДУ.
Кроме того, данное толкование и использование правоприменителями (судами) действующего законодательства в ситуации с банкротством застройщика при регулировании правоотношений сторон Законом N 214-ФЗ вполне было бы обоснованно и оправданно на сегодня и позволило бы избежать никому не нужной повсеместной социальной напряженности, возникшей на почве недопонимания правовых процессов и существующих рисков стать обманутым дольщиком.
