УСТАНОВЛЕНИЕ КОНТРОЛЯ ВНУТРИ ГРУППЫ ЛИЦ НА УРОВНЕ ВЫСШЕГО И КОЛЛЕГИАЛЬНЫХ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИМ ЛИЦОМ <*>
М. А. ЕГОРОВА
——————————— <*> Статья подготовлена с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс».
Егорова Мария Александровна, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета имени М. М. Сперанского ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», член Российской академии юридических наук (РАЮН), кандидат юридических наук, доцент.
В статье анализируются критерии формирования контроля внутри группы на уровне высшего и коллегиальных органов управления юридическими лицами, регламентированные Федеральным законом о защите конкуренции.
Ключевые слова: группа лиц, контроль, Закон о защите конкуренции, высший орган управления юридическим лицом, коллегиальный орган управления юридическим лицом, корпоративное управление, хозяйствующие субъекты.
Establishment of control inside the group at the level of higher and collegial management body of a juridical person M. A. Egorova
The article analyses criteria for formation of control inside the group at the level of higher and collegial management bodies of juridical persons regulated by the Federal law on protection of competition.
Key words: group of persons, control, law of protection of competition, higher management body of juridical person, collegial management body of juridical person, corporate management, economic subjects.
Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупностью субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные Законом о защите конкуренции <1> (далее — ЗоЗК), в частности в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК). ——————————— <1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. В соответствии с иерархией управления юридическим лицом эти компетенции выстраиваются в четыре уровня: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда), коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания. Количественные критерии формирования группы лиц устанавливаются в процентном отношении в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) — перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Установление законодателем количественного критерия при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства <2>. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50% + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем. ——————————— <2> См.: Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности: Учеб. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2006. С. 351.
Следует заметить, что количественный критерий не является в полном смысле имущественным критерием, так как в хозяйственном обществе (особенно в акционерном обществе) наличие права собственности на акции (доли) еще не определяет возможность влияния на процесс формирования решений в таком обществе. Именно с этой особенностью связано установление в п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК требования о существовании контроля более чем над 50% голосующих акций (долей), т. е. фактическое наличие единоличного контроля принятия решений в таком обществе. В одном из случаев судебной практики суд признал недоказанным состав административного правонарушения, так как региональное управление ФАС РФ неверно причислило к одной группе лиц два различных ООО, имевших одних и тех же учредителей, каждому из которых принадлежало по 50% долей в уставном капитале каждого ООО. В связи с тем что размер долей не превышал 50%, такие общества не могли быть отнесены к одной группе лиц, и суды справедливо отменили предписание управления ФАС РФ, выданное на основании ч. 1 ст. 28 ЗоЗК, поскольку к отношениям указанных ООО должны были быть применены исключения из правил данной нормы, предусмотренные ч. 2 ст. 28 ЗоЗК <3>. В данном случае отсутствие контроля более чем 50% долей в уставном капитале не могло послужить основанием для включения указанных лиц в состав одной группы лиц, даже несмотря на то, что их учредителями являлись одни и те же лица. ——————————— <3> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 марта 2013 г. по делу N А38-3714/2012 // СПС «КонсультантПлюс».
Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей), который может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения субъектов в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в п. 1 — 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п. 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем 50% общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) <4>. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом (далее — ТАМП <5>) в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство с принятием Федерального закона «Об иностранных инвестициях» <6> в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания. ——————————— <4> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. <5> Введен Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343. <6> Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.
Согласно абз. IV ч. «B» п. 3 ст. 4 Регламента ЕС о слияниях <7> косвенный контроль заключается в возможности установления контроля прав над одним предприятием через осуществление контроля прав другим предприятием, в частности, на основании правомочий по управлению делами косвенного предприятия (третьего лица). Европейское законодательство уходит от определения оснований введения такого управления. Российское законодательство, напротив, исходит из принципа правовой определенности в установлении оснований косвенного контроля <8>, считая, что такие основания должны иметь документарный доказательный характер, который заключается в совершении сделки в обязательной письменной форме. Письменная форма соглашения является императивной нормой, несоблюдение которой влечет недействительность такого соглашения на основании ст. 168 ГК РФ. Договорные модели таких соглашений могут иметь различное содержание: ими могут являться договор доверительного управления имуществом, договор агентирования, договор поручения, акционерное соглашение, иной корпоративный договор (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ в редакции проекта изменений). ——————————— <7> Регламент Совета (ЕС) по слияниям (далее — Регламент ЕС) N 139/2004 от 20 января 2004 г. (Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) // URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:L:2004:024:0001:002:en:PDF. <8> См.: Гурин Н., Григорьев Т. Правовое регулирование контроля и зависимости участников группы лиц в антимонопольном законодательстве России и ФРГ // Право и экономика. 2011. N 9. С. 74.
Критерий «более чем 50%» существенно отличается от критериев зависимости, устанавливаемых п. 1 ст. 106 ГК РФ и п. 4 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», где регламентирован количественный критерий зависимости в 20% голосующих акций (долей). Совершенно очевидно, что контроль пакета менее чем 50% голосующих акций (долей) не в состоянии обеспечить однозначное принятие решений о деятельности юридического лица одним из его участников. Именно этот критерий является определяющим признаком различия в правовых сущностях группы лиц и аффилированности, в соответствии с чем аффилированность всегда могла быть определена через принадлежность к группе лиц (ст. 4 Закона о конкуренции РСФСР, ст. 53.2 ГК РФ в редакции проекта изменений <9>), но наличие признаков аффилированности никогда не связывалось законодателем с участием в группе лиц. ——————————— <9> Проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // URL: http://asozd. duma. gov. ru/main. nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN;=47538-6&02.
Вместе с тем необходимо отметить важные прогрессивные тенденции в законодательной технике проекта изменений в ГК РФ, касающиеся введения инновационных положений об аффилированности лиц. Устанавливая количественные критерии аффилированности в п. 4 ст. 53.2 ГК РФ в редакции проекта изменений, законодатель избегает использования терминов «голосующие акции» (доли) и одновременно устанавливает критерий прямого и косвенного распоряжения голосами участников юридического лица. Такая тенденция является отражением общего подхода к диверсификации института юридических лиц и позволяет более обширно применять данный подход в сфере определения аффилированности лиц в гражданско-правовых отношениях. Представляется, что в случае принятия редакции проекта изменений в ГК РФ данный подход законодателя должен получить распространение и в нормах о группе лиц, что позволит заменить несколько «тесный» признак владения голосующими акциями (долями) на критерий распоряжения количеством голосов (вне зависимости от основания возникновения правомочия распоряжения), а также позволит избежать указаний на некоторые частные формы соглашений по передаче полномочий управления активами участников третьим лицам путем указания на более широкий признак прямого или косвенного распоряжения голосами. Несомненно, эффективность таких инноваций станет возможной только после введения положений о контролирующих и подконтрольных лицах, предусмотренных ст. 53.3 ГК РФ в редакции проекта изменений. В любом случае такое изменение количественных критериев группы лиц давно назрело и станет необходимым в связи с модернизацией корпоративного законодательства. Наличие признаков, позволяющих относить лица к одной группе лиц, не должно оказывать влияния на объем их гражданских прав и обязанностей, не подлежащих регулированию антимонопольным законодательством. Например, если заключение договора поручительства вызвано наличием у организации-поручителя и организации-должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов, так как должник и поручитель входили в одну группу лиц в сфере монополистической деятельности, на основании того, что поручитель имел более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие доли в уставном капитале должника, при устранении признаков причисления должника и поручителя к одной группе лиц поручительство должно сохраняться, так как прекращение вхождения лиц в одну группу лиц в сфере монополистической деятельности выделено ГК РФ в качестве основания для прекращения поручительства, а ЗоЗК также не предусматривает такого последствия. Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50% членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Другой количественный критерий формирования группы лиц связан не с контролем голосов в управлении юридическим лицом, а с установлением перекрестного контроля на уровне исполнительных органов юридического лица и органов управления им. Как известно, исполнительные органы юридического лица и органы управления юридическим лицом полностью определяют формирование политики поведения хозяйствующего субъекта на рынке. Однако в некоторых случаях возникает положение «кризиса диверсификации» <10>, частным проявлением которого является необходимость согласования исполнительными органами некоторых видов сделок (в частности, крупных сделок, сделок с заинтересованностью и т. п.). Вместе с тем при условии доминирующего (более 50%) совпадения лиц в составе коллегиальных исполнительных органов юридического лица (например, в составе правления общества) и в составе органов его управления (совете директоров или наблюдательном совете) кризис принятия решений прекращается, поскольку эти лица позволяют полностью контролировать управление делами хозяйствующего субъекта и определять политику его поведения на рынке. Следует заметить, что в силу специфики акционерного законодательства членами совета директоров могут быть только физические лица (п. 2 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах»), поэтому п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК относится только к деятельности физических лиц. ——————————— <10> См.: Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Указ. соч. С. 317 — 319.
Данный признак является критерием коллегиального контроля деятельности юридического лица, поэтому он не может быть использован в отношении единоличного исполнительного органа такого лица, в связи с тем что имеет комплексный характер, предусматривающий формирование модели совместного контроля лиц над деятельностью хозяйствующего субъекта. Следует отметить, что редакция ЗоЗК, введенная ТАМП, изъяла из разряда критериев группы лиц признаки, построенные на множественности базовых элементов группы. Юридико-технически это выразилось в отсутствии в новой редакции базовых элементов, характеризуемых как «хозяйственные общества» (п. 10 и 11 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК в редакции до принятия ТАМП) <11>. Вместо этого все базовые элементы определяются как одно юридическое лицо — «хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство)». В этом имеется определенная логика, которая позволяет производить элементный анализ состава группы лиц по единичным критериям. Применение сложного базового критерия, содержавшегося в прототипе нормы п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, в прежней редакции нормы п. 11 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, действовавшей до принятия ТАМП, позволявшего производить одновременную оценку состава коллегиальных органов управления обществами с целью установления их взаимного контроля, видимо, оказалось не вполне пригодным для практических целей, так как такой критерий фактически не предоставлял возможности установления центра контроля одного юридического лица над другим. ——————————— <11> Некоторыми авторами такое нововведение несправедливо расценивается как «опечатка», что совершенно недопустимо (см.: Стефанишин С., Шаклеин Д. Антимонопольное согласование: обновленный формат // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 44).
Обновленный критерий п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК позволяет физическим лицам, входящим в составы различных коллегиальных органов одного и того же хозяйственного общества, установить контроль над деятельностью этого юридического лица, включаясь в состав его группы лиц. При этом установление контроля двух хозяйственных обществ, в которых друг по отношению к другу существует перекрестный контроль, построенный на признаке вхождения в состав их коллегиальных органов управления более 50% одних и тех же физических лиц, становится возможным при комплексном применении с также обновленным вариантом интегрального критерия п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Поэтому такие вариации состава группы групп не выпадают из поля зрения действующей редакции ст. 9 ЗоЗК, но преимущество новой редакции заключается в более точном установлении центра контроля внутри группы, что в некоторых случаях может существенно упростить задачи ФАС РФ по формированию благоприятной конкурентной среды.
Литература
1. Гурин Н., Григорьев Т. Правовое регулирование контроля и зависимости участников группы лиц в антимонопольном законодательстве России и ФРГ // Право и экономика. 2011. N 9. 2. Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности: Учеб. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2006. 3. Стефанишин С., Шаклеин Д. Антимонопольное согласование: обновленный формат // Конкуренция и право. 2012. N 1.
