Недобросовестная конкуренция: понятие и общая характеристика

(Скляр Р. В.) ("Имущественные отношения в Российской Федерации", 2014, N 2) Текст документа

НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ: ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Р. В. СКЛЯР

Роман Владимирович Скляр, адвокат, патентный поверенный, партнер юридической компании "Интеллектуальный капитал" (г. Москва).

Автором исследуется понятие "недобросовестная конкуренция". Проводится сравнительный анализ этого определения в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Делается вывод о несовершенстве определения недобросовестной конкуренции, данного в российском национальном законодательстве, вследствие его более узкого содержания по сравнению с его трактовкой Парижской конвенцией.

Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, признаки недобросовестной конкуренции, Парижская конвенция, злоупотребление правом.

Unfair competition: concept and general characteristics R. V. Sklar

The author explores the concept of "unfair competition". A comparative analysis of the definition in the Federal law of 26.07.2006 N 135-FZ "On protection of competition" and the Paris convention for the protection of industrial property. Concludes imperfect definition of unfair competition in the Russian part of the national legislation, because of its narrower content compared to its interpretation of the Paris convention.

Key words: unfair competition, signs of unfair competition, the Paris convention, the abuse of rights.

Недобросовестная конкуренция по своей сути является действием хозяйствующего субъекта, направленным на приобретение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности. В настоящее время не выработано единое понятие "недобросовестная конкуренция". В юридической науке и законодательстве есть определения недобросовестной конкуренции, однако при наличии единого смысла их трактовки существенно отличаются. Так, О. А. Городов в своей монографии, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции, подробно изложил толкование понятия недобросовестной конкуренции различными авторами, исследовавшими эту проблему <1>. Вопрос о том, что такое - недобросовестная конкуренция, оставался и продолжает оставаться весьма спорным, несмотря на то что впервые был поставлен в XIX веке перед французской судебной практикой, которая, согласно мнению В. А. Шретера, "по справедливости признается творцом проблемы недобросовестной конкуренции" <2>. -------------------------------- <1> Городов О. А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С. 9 - 11. <2> Шретер В. А. Недобросовестная конкуренция: Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича. Шершеневича. М., 2005. С. 551.

Дореволюционные правоведы, как правило, избегали давать юридически точные собственные определения, касающиеся недобросовестной конкуренции. А. И. Каминка ссылался на то, что "недобросовестная конкуренция - это вид конкуренции вообще... И если, в общем, в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо" <3>. -------------------------------- <3> Каминка А. И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007. С. 270 - 271, 551.

В. А. Шретер утверждал, что "недобросовестная конкуренция - явление космополитическое, проделки в этой области отличаются чрезвычайным однообразием во всех странах, где процветает торговля" <4>. -------------------------------- <4> Там же. С. 551.

Современные ученые более определенны в изложении своих взглядов на недобросовестную конкуренцию. Так, по мнению В. А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениям В. А. Дозорцева - несправедливая конкуренция) - это "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара), либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром" <5>. -------------------------------- <5> Дозорцев В. А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.

Ю. И. Свядосц определял недобросовестную конкуренцию как "совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных, противоречащих честным правилам и обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте" <6>. -------------------------------- <6> Свядосц Ю. И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969. С. 170.

В. И. Еременко формулирует определение недобросовестной конкуренции, полагая таковой "любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред" <7>. -------------------------------- <7> Еременко В. И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1 - 2. С. 29.

Ю. Касьянов определяет недобросовестную конкуренцию как "состязательность независимых хозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либо экономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мнения потребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мнения потребителя по отношению к своему товару, не соответствующего действительности" <8>. -------------------------------- <8> Касьянов Ю. Проблемы российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2000. N 6. С. 37.

Как видно, в настоящее время единого подхода к определению недобросовестной конкуренции в юридической литературе не существует. Обратимся к легальному определению недобросовестной конкуренции. Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Возвращаясь к недобросовестной конкуренции, следует отметить, что в настоящее время существует два определения недобросовестной конкуренции, закрепленные законодательно. Федеральным законом "О защите конкуренции" дано следующее определение недобросовестной конкуренции: недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. При этом в статье 14 этого Закона приводится список запрещенных действий: 1) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: - распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; - введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; - некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; - продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; - незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну; 2) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 статьи 14 в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. При этом остается неясным, содержит указанная статья исчерпывающий список актов недобросовестной конкуренции или же список актов недобросовестной конкуренции остается открытым. Для того чтобы это понять, мы обратимся к другому законному определению недобросовестной конкуренции, которое было изложено задолго до принятия Федерального закона "О защите конкуренции". Это определение содержится в Парижской конвенции по охране промышленной собственности <9>. Статья 10.bis Конвенции гласит, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: -------------------------------- <9> Парижская конвенция по охране промышленной собственности: заключена в Париже 20 марта 1883 года // Закон. 1999. N 7.

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Этот международный правовой документ однозначно утверждает, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. СССР подписал Конвенцию 12 октября 1967 года, ратифицировал 19 сентября 1968 года. Таким образом, законодательное понятие недобросовестной конкуренции нашло свое применение в нашей стране задолго до принятия Федерального закона "О защите конкуренции". Неясным остается вопрос, почему российский законодатель более узко по сравнению с международным правовым актом определил понятие "недобросовестная конкуренция". В части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации указывается, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Кроме того, в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) конкуренция упоминается всего лишь один раз - когда речь идет о злоупотреблении правом. Так, в соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В части второй Гражданского кодекса Российской Федерации ни конкуренция в общем, ни, в частности, недобросовестная конкуренции вообще не упоминаются. В статье 1222 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации содержится правило о применимом праве к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции: к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. В части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященной интеллектуальной собственности, недобросовестная конкуренция упоминается всего в двух статьях - 1252 и 1512. В пункте 7 статьи 1252 ГК РФ указано следующее: "В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством". В подпункте 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ указано, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией. При этом необходимо обратить внимание на несоответствие частей 2 и 3 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" указанному положению ГК РФ: в Законе изложено буквально следующее: "Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку". Представляется, что действия, связанные с государственной регистрацией, и действия, связанные с приобретением и использованием исключительно права на товарный знак, не есть одно и то же. При этом, несмотря на существенные изменения, вносимые в Гражданский кодекс Российской Федерации, эта проблема не будет устранена, часть 6 статьи 1512 ГК РФ в новой редакции будет звучать так: "Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией". Тем не менее существенно будет расширена статья 1222 ГК РФ, которая будет изложена в следующей редакции. "Статья 1222. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции 1. К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Если недобросовестная конкуренция затрагивает исключительно интересы отдельного лица, применимое право определяется в соответствии со статьями 1219 и 1223.1 настоящего Кодекса. 2. К обязательствам, возникающим вследствие ограничения конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут таким ограничением конкуренции, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. 3. Выбор сторонами права, подлежащего применению к обязательствам, указанным в абзаце первом пункта 1 и пункте 2 настоящей статьи, не допускается". При этом не уточняется, какие обязательства возникают вследствие недобросовестной конкуренции. Возможно, имело бы смысл указать в ГК РФ на обязательства, возникающие вследствие недобросовестной конкуренции, будь то обязательства по возмещению убытков (реального ущерба и упущенной выгоды или без таковой), обязательства, связанные с неосновательным обогащением, обязательства нематериального характера по восстановлению нарушенного права. При этом нельзя путать эти гражданско-правовые обязательства с административной обязанностью недобросовестного лица устранить допущенные нарушения по предписанию антимонопольного органа. Исходя из законного определения недобросовестной конкуренции, можно выделить следующие признаки, при которых те или иные действия могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Наличие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц); при этом такое действие будет характеризоваться следующими признаками: - направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; - противоречие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; - причинение или способность такими действиями причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение или способность причинения вреда их деловой репутации. Указание в Федеральном законе "О защите конкуренции" на наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц означает, что бездействие не может приниматься в расчет при квалификации конкуренции в качестве недобросовестной. Таким образом, если злоупотребление правом может выражаться в таких видах поведения, как бездействие и (или) действие, то закон содержит четкое ограничение в отношении недобросовестной конкуренции, в соответствии с которым только действия могут являться актом недобросовестной конкуренции. Если обратиться к определению недобросовестной конкуренции, данному в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, то актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Как видно из указанного определения, Парижская конвенция не указывает прямо, что актом недобросовестной конкуренции является действие, а считает таковым "всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах". Отсюда можно сделать вывод, что актом недобросовестной конкуренции может являться и бездействие. Тем не мнение далее, в статье 10.bis Конвенции, указываются частные случаи недобросовестной конкуренции (перечень не является исчерпывающим): действия, ложные утверждения, указания или утверждения. Все эти понятия можно определить одним видовым понятием "действия". Хотя, как мы видим, Парижская конвенция и не ограничивает в своем определении недобросовестную конкуренцию как действие. При указании частных видов недобросовестной конкуренции следует четкое понимание, что недобросовестная конкуренция является именно действием. Теоретически возможно представить ситуацию, при которой бездействие лица (хозяйствующего субъекта и (или) группы лиц) может быть охарактеризовано как недобросовестная конкуренция, но российский законодатель пошел, на наш взгляд, по правильному пути, определив недобросовестную конкуренцию как действие. Кроме того, это следует из определения конкуренции в целом, данного в Федеральном законе "О защите конкуренции": соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. А конкуренция и недобросовестная конкуренция соотносятся как родовое и видовое понятия соответственно, при этом известно, что видовое понятие не может быть шире родового понятия. Исходя из изложенного, необходимо четко понимать, что именно действия могут являться актом недобросовестной конкуренции. При этом такие действия должны характеризоваться уже указанными нами признаками.

Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности

Этот признак характеризует цель совершенного действия - получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Статья 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Следует отметить, что вопрос, могут ли быть субъектом недобросовестной конкуренции коммерческие организации - организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, не возникает. Исходя из этого определения видно, что такие организации ведут предпринимательскую деятельность. Некоммерческие организации не имеют в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками. Однако в статье 50 ГК РФ говорится о том, что некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Следовательно, если некоммерческая организация осуществляет предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом, она может являться субъектом недобросовестной конкуренции. Но в любом случае субъектом недобросовестной конкуренция будет являться только то лицо, которое осуществляет легальную предпринимательскую деятельность. Осуществление нелегальной предпринимательской деятельности - предмет регулирования других норм права и не может рассматриваться как недобросовестная конкуренция. Кроме того, важно отметить, что получение преимуществ может рассматриваться как недобросовестная конкуренция только в том случае, если эти преимущества необоснованные, так как преимущества, полученные от обычной хозяйственной деятельности и (или) от действий, не связанных с недобросовестностью, являются результатом добросовестной конкуренции. К необоснованным преимуществам можно отнести использование известного имени конкурента, необоснованную дискредитацию конкурента, присвоение достижений конкурента и т. д.

Противоречие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости

В этой формулировке законодатель не указывает, достаточно ли одного признака (например, противоречия требованиям добропорядочности) или необходима вся совокупность признаков: противоречие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Формулировка, изложенная в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, представляется более определенной: противоречие честным обычаям в промышленных и торговых делах. Рассмотрим каждый из этих признаков в отдельности и в совокупности.

Противоречие законодательству Российской Федерации

Этот признак указывает на несоответствие действия, направленного на получение преимущества в предпринимательской деятельности, нормам права. При этом очевидно, что такое действие может рассматриваться как недобросовестная конкуренция, но недобросовестная конкуренция не может рассматриваться исключительно как противоправное поведение. Зачастую субъект недобросовестной конкуренции действует в соответствии с законом, например оспаривает регистрацию товарного знака в связи с его неиспользованием в порядке, установленном законом, затем подает заявку на регистрацию этого товарного знака или сходного с ним до степени смешения, получает свидетельство на товарный знак, начинает на законном основании запрещать реализацию продукции предыдущего владельца товарного знака при ее появлении на рынке. Таким образом, действия, противоречащие закону, по своей сущности есть незаконная конкуренция, а не недобросовестная. Не следует путать недобросовестную конкуренцию с ограничением конкуренции. К признакам ограничения конкуренции относятся: - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; - рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; - отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; - определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; - иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; - установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Противоречие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости

На наш взгляд, это наиболее правильная характеристика недобросовестной конкуренции, несмотря на то что указанные в определении категории являются оценочными. Как мы уже отмечали, лицо, совершающее акт недобросовестной конкуренции, зачастую действует в строгом соответствии с законом. В статье 1 ГК РФ указывается, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Статья 10 ГК РФ презюмирует добросовестность: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Категории добропорядочности, разумности и справедливости относятся к морально-этическим и оставляют широкую возможность для субъективного толкования, тем не менее это именно те категории, опираясь на которые можно сделать вывод о наличии или отсутствии в действиях лица акта недобросовестной конкуренции. И именно этот смысл заложен в статье 10.bis Парижской конвенции: актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Противоречие обычаю делового оборота

Сразу следует сказать, что в новой редакции части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 года N 302-ФЗ) понятие "обычай делового оборота" отсутствует, оно заменено понятием "обычай". Содержательная часть статьи 5 ГК РФ существенно не изменилась, за исключением указанной замены понятия и расширения сферы действия обычая - от предпринимательской деятельности к предпринимательской и иной деятельности. Существующее законодательство и теория права относят обычай делового оборота к источникам гражданского права. Обычай делового оборота применяется в основном в сфере обязательственного права, в области договорных отношений. Недобросовестная же конкуренция, как правило, имеет внедоговорной характер. Таким образом, провести оценку действий хозяйствующего субъекта в целях квалификации указанных действий как акта недобросовестной конкуренции на основании противоречия таких действий обычаям делового оборота практически невозможно. Так каким же образом на основании указанных признаков можно характеризовать действия хозяйствующего субъекта как акт недобросовестной конкуренции? Представляется, что достаточно квалификации действий лица как противоречащих требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Тем не менее здесь нет единого мнения. Так, О. А. Городов в работе "Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика" приводит анализ возможных ситуаций при использовании этих признаков для квалификации действий лица в качестве акта недобросовестной конкуренции. Возможны, в частности, следующие четыре ситуации, характеризующие действия хозяйствующего субъекта: - противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям; - непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям; - противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям; - непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям. В первой и третьей ситуациях квалифицировать действия хозяйствующего субъекта по основанию их противоречия этическим требованиям, видимо, нет необходимости, если не предполагать, что этические нормы в ряде случаев имеют более высокую планку требовательности по сравнению с правовыми нормами. Во второй ситуации, на которую, очевидно, и рассчитана структура формулы недобросовестной конкуренции, требуется анализ действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия этическим требованиям. Четвертая ситуация выпадает из зоны оценки действий хозяйствующего субъекта, ибо предполагает гармонию норм права и этических норм с указанными действиями <10>. -------------------------------- <10> Городов О. А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М., 2008. С. 18.

В аналогичном ключе можно, коль скоро это позволяет легальная дефиниция недобросовестной конкуренции, сконструировать ситуации применительно ко всем трем разновидностям требований, предъявляемым к характеристике действий хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестных, то есть их противоречию законодательству, обычаям делового оборота, этическим требованиям. При этом количество ситуаций утроится, если анализировать отдельно категории добропорядочности, разумности и справедливости. Все это утяжеляет формулу недобросовестной конкуренции, что не могло пройти незамеченным в оценке указанной формулы специалистами. Так, В. А Дозорцев полагал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости <11>. В. И. Еременко считает, что на практике логичнее отдать предпочтение требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как обычаи делового оборота могут сложиться таким образом (будучи законными с точки зрения гражданского права), что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм, и в дальнейшем это может привести к противоречивым оценкам при квалификации недобросовестной конкуренции <12>. Л. Е. Гукасян утверждает, что если действия противоречат законодательству, то оценки их с точки зрения обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности, справедливости не требуется. Оцениваемые действия не могут квалифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства <13>. -------------------------------- <11> Дозорцев В. А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33. <12> Еременко В. И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. С. 10. <13> Гукасян Л. Е. Комментарий к статье 10 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 82.

С указанными мнениями нельзя полностью согласиться по причинам, обозначенным в характеристиках рассматриваемых признаков недобросовестной конкуренции. Кроме того, в положениях Парижской конвенции по охране промышленной собственности четко указано, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Правоприменительная практика идет именно по этому пути - для признания действий лица актом недобросовестной конкуренции в качестве одной из характеристик достаточно признака противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, не требуется доказательства противоречия действий хозяйствующего субъекта требованиям законодательства и обычаям делового оборота.

Причинение или способность действиями причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение или способность причинения вреда их деловой репутации

Этот признак недобросовестной конкуренции характеризует юридически значимые имущественные и неимущественные последствия недобросовестных действий. Под убытками в статье 15 ГК РФ понимаются реальный ущерб и упущенная выгода: "расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)". При этом в рамках недобросовестной конкуренции причинением убытков следует считать: - последствия, которые уже наступили (действительные убытки - расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, утрата или повреждение его имущества); - последствия, которые могут наступить (потенциальные убытки - расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права); - упущенную выгоду (неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено). Нанесение вреда деловой репутации является существенным последствием недобросовестной конкуренции. В литературе деловая репутация определяется в общем виде как приобретаемая в процессе профессиональной или предпринимательской деятельности общественная оценка, общее или широко распространенное мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица. Под вредом, причиненным деловой репутации хозяйствующего субъекта, следует понимать всякое ее умаление. При этом указанное умаление может меть как имущественный, так и неимущественный характер. Имущественный характер вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта, проявляется в наличии у него убытков, обусловленных конкурентными действиями, повлекшими, например, снижение стоимости деловой репутации как нематериального актива. Неимущественный характер вреда, причиненного деловой репутации, проявляется в утрате хозяйствующим субъектом положительного мнения о его деловых качествах в глазах общественности и, в частности, делового сообщества. Такая утрата может повлечь за собой потерю клиентов, уменьшение количества заказов, нарушение договорных связей, то есть в конечном счете может привести потерям имущественного характера, что свидетельствует о кумулятивном характере указанной утраты. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" указано, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности. На возможность причинения неимущественного (морального) вреда хозяйствующему субъекту - юридическому лицу указывает и Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 4 декабря 2003 года N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации". В указанном Определении отмечается, в частности, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного материального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ). При этом отличительной особенностью рассматриваемых признаков недобросовестной конкуренции является отсутствие необходимости доказывания наличия убытков и (или) вреда деловой репутации, достаточно только доказать способность причинить убытки и (или) вред деловой репутации. Это представляется правильным, так как последствия акта недобросовестной конкуренции не всегда присутствуют в момент совершения таких действий, они могут наступить значительно позже.

Литература

1. Конституция Российской Федерации: принята 12 декабря 1993 года в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 15 октября 1993 года N 1633 "О проведении всенародного голосования по проекту Конституции Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. N 4. Ст. 445. 2. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: заключена в Париже 20 марта 1883 года // Закон. 1999. N 7. 3. Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (подписана в Стокгольме 14 июля 1967 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 40. 4. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (заключено в городе Марракеше 15 апреля 1994 года). International Investment Instruments: A Compendium. Volume I. New York and Geneva: United Nations, 1996. 5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301. 6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1996 года N 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 5. Ст. 410. 7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья): Федеральный закон от 26 ноября 2001 года N 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552. 8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 52 (1 ч.). Ст. 5496. 9. Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 52 (ч. 1). 10. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 года N 195-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 1 (ч. 1). 11. Международные соглашения по охране промышленной собственности: Сборник Комитета по делам открытий и изобретений при Совете Министров СССР. М., 1968. 12. Федеральный закон от 29 июля 2004 года N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 32. 13. Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 12. 14. Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. 15. Федеральный закон от 30 декабря 2012 года N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7627. 16. Приказ Федеральной антимонопольной службы от 22 декабря 2006 года N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" // Российская газета. 2007. N 19. 17. Приказ Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34. 18. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2004. N 3. 19. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 4. 20. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26 марта 2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 6. 21. Гаврилов Д. А. Недобросовестная конкуренция. Подходы к определению и перспективы развития правового регулирования // Конкурентное право. 2011. N 1. 22. Городов О. А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. 23. Гукасян Л. Е. Комментарий к статье 10 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. 24. Дозорцев В. А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. 25. Еременко В. И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1 - 2. 26. Еременко В. И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. 27. Каминка А. И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007. 28. Касьянов Ю. Проблемы российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2000. N 6. 29. Павлова Е. А., Каминская Е. И., Трахтенгерц Л. А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". М.: Юридическая литература, 2012. 30. Свядосц Ю. И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969. 31. Шретер В. А. Недобросовестная конкуренция: Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005.

------------------------------------------------------------------

Название документа