О проблемах реализации положений Жилищного кодекса Российской Федерации при переводе жилого помещения в нежилое

(Макеев П. В.) («Жилищное право», 2009, N 12)

О ПРОБЛЕМАХ РЕАЛИЗАЦИИ ПОЛОЖЕНИЙ ЖИЛИЩНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРИ ПЕРЕВОДЕ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ В НЕЖИЛОЕ

П. В. МАКЕЕВ

Макеев П. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Самарской гуманитарной академии.

Большое количество обращений собственников помещений в многоквартирных домах в суды по вопросам защиты своих нарушенных прав в связи с переводом жилых помещений в нежилые свидетельствует о несовершенстве законодательства, определяющего порядок перевода жилых помещений в нежилые.

Вопросы перевода жилого помещения в нежилое в действующем законодательстве впервые нашли свое детальное регулирование в главе 3 нового Жилищного кодекса Российской Федерации (далее — ЖК РФ) <1>. До его вступления в силу сфера перевода была существенно ограничена. Данному вопросу посвящалась единственная статья 9 ЖК РСФСР 1983 года <2> «Перевод жилых домов и жилых помещений в нежилые», которая допускала перевод пригодных для проживания жилых домов и жилых помещений только в исключительных случаях. При этом исключительные случаи при переводе не затрагивали индивидуальный жилищный фонд вообще. ГК РФ <3> также содержит достаточно скудную нормативную информацию по этому поводу и только упоминает о переводе жилых помещений в нежилые. Такой перевод должен производиться в порядке, определяемом жилищным законодательством (пункт 3 статьи 288 ГК РФ) <4>. ——————————— <1> СЗ РФ. 03.01.2005. N 1 (часть 1). Ст. 14. <2> Ведомости ВС РСФСР. 1983. N 26. Ст. 883. <3> СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301. <4> См.: Афонина А. В., Гурьева Е. В., Герасимова Л. П. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). Изд. «Экзамен», 2006. С. 63.

На этом правовом фоне, а также учитывая, что жилищное законодательство в силу пункта «к» части 1 статьи 72 Конституции РФ <5> находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, вопросы перевода продолжительное время решались на региональном уровне. В некоторых субъектах РФ правовое регулирование перевода осуществлялось правовыми актами глав администраций, в других — актами законодательных органов субъектов РФ <6>. ——————————— <5> Российская газета. N 237. 25.12.1993. <6> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М.: Норма, 2004. С. 594 (например, распоряжение мэра г. Москвы от 11.11.1994 N 560-РМ «Об упорядочении перевода жилых помещений в нежилой фонд и оформления документов о разрешении перепланировки жилых и нежилых помещений в жилых домах»; решение Самарской губернской Думы от 30.11.1999 N 295 «О положении об общих принципах перевода жилых помещений в нежилые и нежилых помещений в жилые на территории Самарской области»; Закон Краснодарского края от 01.03.2002 N 457-КЗ «О порядке изменения функционального назначения жилых и нежилых помещений на территории Краснодарского края» (утратили силу) // СПС «КонсультантПлюс: Регион»).

Однако, как отмечалось в литературе, региональные нормативные правовые акты содержали различные требования к переводу в зависимости от субъекта РФ и по этой причине в определенной степени ущемляли права граждан, юридических лиц и других участников жилищных правоотношений. Корректное решение этой актуальной проблемы авторы видели в определении единого порядка изменения назначения зданий и помещений в новом ЖК РФ <7>. ——————————— <7> См.: Куринов А. Б. Актуальные проблемы перевода жилых помещений в нежилой фонд // Жилищное право. 2002. N 3. С. 51; Кузьмина И. Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости: Дис. … докт. юрид. наук. Томск, 2004. С. 288.

С принятием в 2004 году ЖК РФ ситуация в данной сфере кардинально изменилась. Глава 3 названного Кодекса подробно регламентирует процедуру оформления перевода, определяет алгоритм действий как собственника, так и органа местного самоуправления при проведении перевода помещений. Теперь перевод помещений — это, во-первых, прерогатива собственника, во-вторых, вполне допустимое действие и для его осуществления не требуется исключительных случаев. Собственнику нужна только лишь воля на перевод принадлежащего ему помещения и наличие соответствующих условий, предусмотренных в статье 22 ЖК РФ <8>. ——————————— <8> См.: Глазов В. В. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ (постатейный). М.: Юстицинформ, 2007. С. 68.

Одним из таких условий, закрепленных в части 1 статьи 22 ЖК РФ, является соблюдение при переводе жилого помещения в нежилое требований ЖК РФ. Как указывает А. Н. Гуев, соблюдение требований ЖК РФ означает необходимость учитывать: а) статью 23 ЖК о порядке перевода жилого помещения в нежилое помещение; б) статью 24 ЖК (о том, чтобы отсутствовали основания для отказа в таком переводе) <9>. ——————————— <9> См.: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации. М.: Дело, 2005. С. 61.

Вместе с тем представляется, что соблюдение требований ЖК РФ при переводе выходит за рамки порядка, предусмотренного статьями 23, 24 ЖК РФ. Без сомнения, при переводе не могут не применяться нормы статей 36, 40, 44 — 48 ЖК РФ, регулирующие вопросы владения, пользования и распоряжения собственниками помещений в многоквартирном доме общим имуществом, уменьшения его размера, порядка принятия соответствующих решений собственниками помещений в многоквартирном доме. При этом одним из самых распространенных вопросов распоряжения собственниками помещений в многоквартирном доме общим имуществом при переводе является вопрос организации отдельного входа в переводимое помещение. Согласно части 2 статьи 22 ЖК РФ в качестве условия перевода жилого помещения в нежилое названо наличие доступа (отдельного входа) к переводимому помещению без использования помещений, обеспечивающих доступ к жилым помещениям (например, коридора, подъезда и т. д.), или наличие технической возможности оборудовать такой доступ (например, возможность переоборудовать окно под дверь, возможность прорубить в стене отверстие для двери и т. д.). Как верно отмечают С. Г. Певницкий и Е. А. Чефранова, названное условие представляется самым проблемным. Поскольку жилые помещения в многоквартирных домах за редчайшим исключением не оборудованы отдельными выходами на улицу, то для осуществления перевода необходимо произвести работы по перепланировке и реконструкции (т. е. осуществить изменение параметров объекта капитального строительства и его частей) помещения <10>. ——————————— <10> См.: Певницкий С. Г., Чефранова Е. А. Многоквартирные дома: проблемы и решения. М.: Статут, 2006. С. 345.

По сути, проблемными являются вопросы, связанные с получением согласия собственников помещений в многоквартирном доме на организацию отдельного входа и изменением в связи с этим режима пользования частью земельного участка, занимаемого таким домом, т. е. получением согласия на реконструкцию многоквартирного дома с уменьшением размера общего имущества <11>. ——————————— <11> При этом следует отметить, что федеральные арбитражные суды рассматривают устройство отдельного входа как основание для уменьшения размера общего имущества. Как отмечено в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2008 N А43-7099/2007-38-250, Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2008 N Ф04-1315/2008(1343-А46-43), при организации отдельного входа возникает необходимость в разрушении части несущей стены многоквартирного дома, в установлении отдельного входа в помещение и в оборудовании крыльца, а это связано с изменением объекта и режима пользования частью земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом (приведет к использованию придомовой территории (газона) под дорожку, замощенную брусчаткой, что уменьшает размер земельного участка и ограничивает его использование). По этой причине суды справедливо применяли п. 3 ст. 36 и п. 2 ст. 40 ЖК РФ об уменьшении размера общего имущества с согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме.

К сожалению, ЖК РФ данные вопросы решает крайне противоречиво. Так, например, согласно части 3 статьи 36 ЖК РФ уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только с согласия всех собственников помещений в данном доме путем его реконструкции. Аналогичная норма предусмотрена в части 2 статьи 40 ЖК РФ, в соответствии с которой, если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, на такие реконструкцию, переустройство и (или) перепланировку помещений должно быть получено согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме. В то же время в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 44 и части 1 статьи 46 ЖК РФ к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относится принятие решений о реконструкции многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой), которые принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме. Как видно из данных норм, для принятия решения практически по одному и тому же вопросу (организации входа путем реконструкции многоквартирного дома) требуется разный процент голосов собственников: в первом случае 100%, во втором — 67%. В литературе указанная ситуация, вызванная несовершенством норм ЖК РФ, справедливо критикуется. Так, например, С. Г. Певницкий, Е. А. Чефранова отмечают, что «трудно предположить, чем руководствовался законодатель, допуская принятие решения о реконструкции всего многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой) квалифицированным большинством в 2/3 голосов от общего числа голосов собственников помещений, тогда как принятие решения о любом уменьшении общего имущества в результате реконструкции, переустройства и (или) перепланировки связывается с достижением консенсуса. Такое законодательное регулирование заведомо неэффективно. Даже с учетом того, что ЖК РФ допускает в качестве формы проведения общего собрания заочное голосование (пункт 2 части 5 статьи 45 ЖК РФ), практически недостижимо с учетом всего многообразия жизненных реалий получить согласие абсолютно всех собственников помещений многоквартирного дома» <12>. У. Б. Филатова обращает внимание на то, что «в силу специфики общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме принцип «единогласия» для принятия решений о владении, пользовании и распоряжении общим имуществом не приемлем», и по этой причине считает целесообразным исключить пункт 3 статьи 36 и пункт 2 статьи 40 ЖК РФ, так как механизм, предусмотренный для реализации данных правовых норм, не соответствует их содержанию, и данные нормы противоречат подпункту 1 пункта 2 статьи 44 ЖК РФ <13>. ——————————— <12> Певницкий С. Г., Чефранова Е. А. Указ. соч. С. 486. <13> Филатова У. Б. Общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. С. 8.

Следует отметить, что в целях устранения данного противоречия в 2006 году в Государственную Думу РФ внесены два альтернативных проекта Федеральных законов N 337911-4 и N 323842-4 «О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации» <14>. Каждый из них предусматривает свой способ решения проблемы, однако в каждом имеются недостатки. ——————————— <14> СПС «КонсультантПлюс».

В проекте Федерального закона N 337911-4 предлагается изложить в новой редакции часть 3 статьи 36 и часть 2 статьи 40 ЖК РФ, предусматривающие в случае уменьшения размера общего имущества необходимость получения согласия не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме и согласия всех собственников помещений, имеющих общую границу с помещениями, в отношении которых предполагаются реконструкция, переустройство и (или) перепланировка. Как видно, особенностью проекта является получение согласия всех собственников помещений, граничащих с реконструируемым, переустраиваемым и (или) перепланируемым помещением (далее — собственники граничащих помещений). Из пояснительной записки следует, что это обусловлено необходимостью соблюдения прав и законных интересов собственников граничащих помещений. Полагаем, что в данном случае указанные собственники будут находиться в неравном положении с собственниками помещений, не имеющих общую границу с помещениями, в отношении которых предполагаются реконструкция, переустройство и (или) перепланировка. Вместе с тем в случае нарушения характеристик надежности и безопасности многоквартирного дома при проведении реконструкции, переустройства и (или) перепланировки будут затронуты права и законные интересы всех собственников помещений в таком доме. Если же реконструкция, перепланировка предполагают присоединение к помещению, к примеру части межквартирной лестничной площадки или лестницы, то, безусловно, могут быть нарушены права и законные интересы и собственников помещений, не имеющих общую границу с помещениями, в отношении которых предполагаются реконструкция, перепланировка <15>. Кроме того, в проекте недостаточно четко прописана процедура подсчета голосов, в связи с чем возникает вопрос: учитываются или нет голоса собственников граничащих помещений в общем количестве голосов, необходимых для принятия решения, т. е. в 67% голосов? ——————————— <15> В данном случае имеются в виду такие реконструкция, перепланировка помещения, которые влекут последствия в виде ограничения доступа собственников к своим квартирам.

В проекте Федерального закона N 323842-4 предлагается часть 3 статьи 36 ЖК РФ изложить в новой редакции: «3. Уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только по решению общего собрания собственников помещений в данном доме путем его реконструкции», в части 2 статьи 40 ЖК РФ слово «всех» заменить словами «не менее двух третей голосов от общего числа голосов» и дополнить часть 2 статьи 44 ЖК РФ пунктом 4 следующего содержания: «4) принятие решений об уменьшении общего имущества в многоквартирном доме». Данный проект, дополняя компетенцию общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме принятием решений об уменьшении общего имущества в таком доме, к сожалению, не уточняет причины такого уменьшения, поэтому может быть истолкован расширительно. Хотя в проекте должно содержаться решение конкретного вопроса — уменьшение общего имущества при проведении определенного вида строительных работ: реконструкции, переустройства и (или) перепланировки помещения. В целях устранения противоречий пункта 3 статьи 36, пункта 2 статьи 40 и пункта 1 части 2 статьи 44 ЖК РФ, учитывая при этом недостатки указанных проектов, представляется правильным внести в ЖК РФ следующие изменения: — часть 3 статьи 36 изложить в новой редакции: «3. Уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только по решению собственников помещений в данном доме, принятому на общем собрании таких собственников, путем его реконструкции»; — часть 2 статьи 40 изложить в новой редакции: «2. Если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, то такие реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений возможны только по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников»; — пункт 1 части 2 статьи 44 изложить в новой редакции: «1) принятие решений о реконструкции многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой), реконструкции, переустройстве и (или) перепланировке помещений с присоединением к ним части общего имущества в многоквартирном доме, строительстве хозяйственных построек и других зданий, строений, сооружений, ремонте общего имущества в многоквартирном доме». Рассматривая вопросы порядка получения согласия собственников помещений в многоквартирном доме в связи с его реконструкцией, нельзя не отметить, что данные вопросы являются исключительной компетенцией общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме. В связи с этим при управлении многоквартирным домом товариществом собственников жилья решения по указанным вопросам должны приниматься на общем собрании собственников помещений в таком доме с соблюдением порядка, установленного статьями 44 — 48 ЖК РФ <16>. ——————————— <16> См.: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 510.

Для перевода жилых помещений в нежилые собственнику соответствующего помещения или уполномоченному им лицу, т. е. заявителю, необходимо собрать пакет документов, перечисленных в части 2 статьи 23 ЖК РФ: заявление о переводе помещения; правоустанавливающие документы на переводимое помещение (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии); план переводимого помещения с его техническим описанием (в случае если переводимое помещение является жилым, технический паспорт такого помещения); поэтажный план дома, в котором находится переводимое помещение; подготовленный и оформленный в установленном порядке проект переустройства и (или) перепланировки переводимого помещения (в случае если переустройство и (или) перепланировка требуются для обеспечения использования такого помещения в качестве нежилого помещения). При этом перечень указанных документов имеет существенный недостаток. К сожалению, часть 2 статьи 23 ЖК РФ не содержит специального указания на документ, свидетельствующий о согласии собственников многоквартирного дома в том случае, если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка переводимого помещения невозможны без присоединения к нему части общего имущества в многоквартирном доме. Хотя необходимость получения такого согласия предусмотрена частью 3 статьи 36 ЖК РФ и частью 2 статьи 40 ЖК РФ. В связи с тем что перечень документов, предусмотренный в части 2 статьи 23 ЖК РФ, является закрытым (часть 3 статьи 23 ЖК РФ), орган, осуществляющий согласование, не вправе требовать от заявителя подтверждения согласия собственников помещений в многоквартирном доме, в случае если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка переводимого помещения невозможны без присоединения к нему части общего имущества в многоквартирном доме. Подобная ситуация, по сути обусловленная пробелом в части 2 статьи 23 ЖК РФ, приводит к тому, что собственники помещений в многоквартирном доме вынуждены обращаться в суд с требованием о защите своих прав и интересов <17>. Считаем, что подобная ситуация, вызванная пробелом в ЖК РФ, недопустима и требует разрешения на законодательном уровне. Думается, что перечень части 2 статьи 23 ЖК РФ следует дополнить протоколом общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, в случае если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка переводимого помещения невозможны без присоединения к нему части общего имущества в таком доме <18>. ——————————— <17> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2008 N А43-7099/2007-38-250, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2008 N Ф04-1315/2008(1343-А46-43), Постановление ФАС Центрального округа от 20.02.2008 N А64-3251/07-16, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.04.2007 N А05-8525/2006-24 // СПС «ГарантМаксимум». <18> См. также: Рыжов А. Б. Координация государством интересов собственников помещений в многоквартирном доме при переустройстве, перепланировке, переводе жилого помещения в нежилое // Жилищное право. 2008. N 3. С. 38.

На основании изложенного представляется правильным внести в ЖК РФ изменение, дополнив часть 2 статьи 23 ЖК РФ пунктом 7 следующего содержания: «7) протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме (в случае если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка переводимого помещения невозможны без присоединения к нему части общего имущества в многоквартирном доме)».

——————————————————————