Судебно-арбитражная практика разрешения споров в отношении недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем

(Кайль А.) ("Жилищное право", 2012, N 8) Текст документа

СУДЕБНО-АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В ОТНОШЕНИИ НЕДВИЖИМОСТИ, КОТОРАЯ БУДЕТ СОЗДАНА ИЛИ ПРИОБРЕТЕНА В БУДУЩЕМ

А. КАЙЛЬ

Принимая в конце 2004 г. Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесение изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", законодатель стремился установить гарантии защиты прав и имущества участников долевого строительства. В то же время его нормы значительно ущемляли положение застройщиков по сравнению с тем, какими они были выработаны практикой до принятия вышеупомянутого Федерального закона. Такая ситуация спровоцировала массовое желание застройщиков не использовать конструкцию договора участия в долевом строительстве и стремление оформлять отношения по постройке объектов недвижимости, используя иные схемы. За время действия 214 Федерального закона выработалось несколько вариантов обхода его положений. Какова их суть и в какой степени они соответствуют нормам действующего законодательства, постараемся разобраться в настоящей статье, опираясь на судебно-арбитражную практику.

1. Предварительный договор. Данная схема в общих чертах предполагает заключение договора, фиксирующего, что стороны принимают на себя обязательства после строительства дома заключить основной договор, предметом которого будет выступать продажа объекта недвижимости, созданного застройщиком через определенный период времени, т. е. застройщик, построив объект недвижимости и оформив на себя право собственности на него, заключит с покупателем основной договор купли-продажи готового объекта. До недавнего времени в теории и на практике считалось, что подобного рода договоры противоречат действующему законодательству. В отдельных случаях судебная практика следовала этим постулатам. Опасения были вызваны имеющейся точкой зрения о том, что предметом предварительного договора не могут выступать объекты, которые на момент заключения договора не существуют в природе. Однако Пленум ВАС РФ в совсем "свежем" Постановлении от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" узаконил данную схему, указав, что, если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2011 по делу N А40-149910/10-34-1281.

Стоит отметить особую роль правильной квалификации заключенного договора. Так, по одному из дел суд вышестоящей инстанции указал, что, поскольку судебными инстанциями не дана надлежащая правовая квалификация оспариваемого договора, принятые по делу судебные акты, как суда первой, так и суда апелляционной инстанций, подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции <2>. -------------------------------- <2> Постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2011 по делу N А49-6834/2010.

Напомним, что по общему правилу предметом предварительного договора является заключение основного договора, а не передача имущества. Так, в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 N 18АП-3119/2011 по делу N А07-15560/2009 выражена следующая правовая позиция. По мнению суда, по смыслу нормы п. 1 ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является заключение в согласованный сторонами срок основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом применительно к указанному делу заключение предварительного договора аренды порождало у сторон обязательство не передать имущество в пользование, а только заключить в дальнейшем основной договор. В этой связи, заключая предварительный договор, ответчик не распоряжался недвижимым имуществом, а принимал обязательство заключить с истцом в будущем договор аренды на вновь созданный объект. Таким образом, в настоящее время практика арбитражных судов предписывает расценивать некоторые предварительные договоры, которые как напрямую поименованы таким образом, так и, казалось бы, являются таковыми по сути, как непосредственно договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Условием такой квалификации является обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть. При этом насчет понятия "существенная часть" могут возникнуть вопросы. Это оценочная категория, поэтому для выяснения "существенности" будет браться процент вносимой суммы от стоимости приобретаемой недвижимости, который, как нам представляется, не может быть менее 70%. Однако хотелось бы, чтобы тот же ВАС РФ высказался более предметно по этому вопросу. Следуя логике ВАС РФ, не имеет правового значения то, как будет уплачена цена недвижимого имущества: единовременно или в рассрочку. Необходимым условием является только то, чтобы эта сумма была уплачена до заключения основного договора. Хотя в данном случае самого факта заключения основного договора, по сути-то, и не требуется, а соответственно, может и не быть, т. к., если исходить из буквального понимания разъяснения ВАС РФ, заключенный предварительный договор, несмотря на свое наименование, уже и является основным, о чем напрямую говорит ВАС РФ. Соответственно, возникает вопрос: до какого времени должна быть оплачена стоимость приобретаемой недвижимости, чтобы отношения сторон могли быть квалифицированы как договор купли-продажи? Если исходить из общепризнанного понятия "предварительная оплата", то логичным было бы предположить, что эти действия покупатель должен совершить до момента передачи недвижимости. Кроме того, п. 2 ст. 558 ГК РФ говорит о том, что "договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации". Таким образом, предварительные договоры купли-продажи квартир и других жилых помещений, чтобы являться заключенными, должны пройти процедуру государственной регистрации. В данный момент очень затруднительно представить себе, что управление Росреестра сразу зарегистрирует такой договор. Отказ регистрирующего органа произвести указанные действия, по всей видимости, может быть и должен быть обжалован в суде. Стоит учитывать, что право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц, заключивших договор купли-продажи будущей недвижимой вещи (включая случаи, когда на такого рода договоры распространяется законодательство об инвестиционной деятельности), по правилам пункта 2 статьи 223 ГК РФ, то есть с момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем <3>. -------------------------------- <3> Определение ВАС РФ от 24.11.2011 N ВАС-13787/09 по делу N А40-35701/08.

Итак, позиция судов в настоящее время строится на том, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, на которое право собственности продавца на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи). Поэтому отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество - предмет договора - само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным. Этот вывод высшая судебная инстанция подтверждает также ссылкой на п. 2 ст. 455 ГК РФ, в соответствии с которой предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи) <4>. -------------------------------- <4> Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

Судебная практика исходит также из позиции о том, что отсутствие в предварительном договоре кадастрового номера объекта недвижимости само по себе не делает такой договор недействительным. Так, если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, - например, местонахождения возводимой недвижимости, ориентировочной площади будущего здания или помещения, иных характеристик, свойств недвижимости, определенных, в частности, в соответствии с проектной документацией <5>. -------------------------------- <5> Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

Если суд на основе представленных доказательств все же придет к выводу о том, что стороны не достигли соглашения по поводу того, какое именно имущество подлежит передаче в собственность покупателя, такой договор не может считаться заключенным. Судебная практика предлагает в этом случае следующие меры защиты покупателя от действий недобросовестного застройщика. Так, когда покупатель подписал договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, находясь под влиянием заблуждения относительно того, что содержащихся в нем данных достаточно для индивидуализации предмета договора, он может потребовать от продавца возмещения реального ущерба, причиненного вследствие признания договора незаключенным, если докажет, что заблуждение возникло по вине продавца применительно к абзацу второму пункта 2 статьи 178 ГК РФ <6>. -------------------------------- <6> Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

Другим существенным условием предварительного договора, заключаемого на постройку новой недвижимости, помимо условия об объекте, является цена продаваемого имущества, которая может быть установлена за единицу его площади или иным образом (пункт 3 статьи 555 ГК РФ). Так, обратившись в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, РООИ X просил признать недействительными некоторые пункты предварительного договора купли-продажи как не соответствующие требованиям п. 1 ст. 307, ст. 328, п. 1 ст. 429 ГК РФ. Оспариваемыми условиями предварительного договора было предусмотрено, что оплата стоимости квартиры должна будет производиться покупателем путем безналичного перечисления денежных средств в размере 7 313 130 руб. не позднее 3 марта 2010 года. Суды, удовлетворяя заявленные исковые требования, указали на то, что предметом предварительного договора могут быть обязательства сторон по заключению в будущем основного договора купли-продажи имущества, поэтому предварительный договор не может содержать условие о денежных обязательствах сторон за исключением обязательств, обусловленных обеспечением основного обязательства. Вышестоящий суд, отменяя решение, указал, что, исходя из системного толкования положений действующего законодательства (в том числе ст. 429 ГК РФ), можно прийти к выводу о том, что в предварительном договоре могут содержаться условия о денежных обязательствах сторон <7>. Такая позиция по рассматриваемому спору отражена и в некоторых других судебных актах <8>. -------------------------------- <7> Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2011 по делу N А40-149910/10-34-1281. <8> Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2009 года N А40-15774/08-89-183, от 22 июля 2011 года N А40-146901/10-83-1232, от 25 июля 2011 года N А40-149922/10-48-1269, от 25 июля 2011 года N А40-149920/10-48-1270, от 28 июля 2011 года N А40-146904/10-61-1013.

Далее еще раз затронем тему о форме предварительного договора на покупку недвижимости. Данный вопрос рассмотрим на следующем примере. Так, по одному из дел суд кассационной инстанции согласился с выводом апелляционной инстанции о том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. К предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Условие об обязательной государственной регистрации договора долевого строительства (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации") не распространяется на предварительный договор, поскольку предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества <9>. В данном случае речь идет о тех предварительных договорах, которые не содержат условия о предварительной оплате товара. -------------------------------- <9> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.12.2007 N А33-6921/07-Ф02-9180/07 по делу N А33-6921/07.

Отсутствие государственной регистрации предварительных договоров несет в себе негативные тенденции. Так, если застройщик вдруг решит повторно продать объект, в отношении которого уже был заключен предварительный договор, т. е. после постройки недвижимости заключит с другим лицом обычный договор купли-продажи, то именно последний покупатель будет считаться добросовестным приобретателем жилья. Соответственно, в этом случае первоначальный дольщик лишится возможности требовать передачи недвижимости. Другой риск дольщика при схеме с предварительным договором связан с положением действующего законодательства о том, что предварительный договор утрачивает силу в том случае, если в установленный срок стороны не подписали основной. Задержка сроков сдачи дома - явление в нашей стране широко распространенное. Но, пока объект не сдан и не приобретен в собственность застройщика, сделку купли-продажи заключить невозможно. Однако в этом случае дольщик не лишен возможности требовать внесенную предоплату обратно, а также возмещения убытков. Таким образом, схема с предварительным договором, как в случае признания его договором купли-продажи, так и воспринимаемого именно как предварительный договор, позволяет сохранить деньги, но не гарантирует передачу недвижимости дольщику. Продавец в судебном порядке не может быть понужден к совершению действий по приобретению или созданию вещи, подлежащей передаче покупателю в будущем. В то же время покупатель по договору вправе требовать понуждения продавца к исполнению обязательства по передаче недвижимой вещи, являющейся предметом договора (статья 398 ГК РФ). Такой иск подлежит удовлетворению в случае, если суд установит, что спорное имущество имеется в натуре и им владеет ответчик - продавец по договору, право собственности которого на спорное имущество зарегистрировано в ЕГРП. Если продавец исполнил обязанность по передаче недвижимой вещи и ею владеет покупатель, но право собственности на объект зарегистрировано за продавцом, к отношениям сторон подлежит применению пункт 3 статьи 551 ГК РФ о том, что суд вправе вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Итак, сама схема с использованием вместо договора долевого участия предварительного договора является законной и вполне применимой в сегодняшних реалиях. Споры, вытекающие из предварительного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 ГК РФ. Более того, ВАС РФ сделал вывод о том, что положения Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже будущей вещи. На основании изложенного следует учитывать, что привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в пункте 2 статьи 1 Закона о долевом участии в строительстве, т. е. путем заключения указанного договора. Кроме того, в случае, если в тексте договора купли-продажи недвижимой вещи недостаточно данных для индивидуализации проданного объекта недвижимости, однако они имеются, например, в акте приема-передачи, составленном сторонами во исполнение заключенного ими договора, то такой договор не может быть признан незаключенным. По этой причине отказ органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной регистрации перехода права собственности на переданное имущество к покупателю со ссылкой на то, что договор купли-продажи не может считаться заключенным, не соответствует закону и может быть признан судом незаконным в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 201 АПК РФ. 2. Вексельные схемы. Данная схема может использоваться как отдельно, так и в совокупности со схемой предварительного договора или договора о долевом участии. Суть вексельной схемы - приобретение векселя на сумму стоимости новостройки. Покупатель как бы одалживает фирме деньги на строительство, а она обещает вернуть их готовым объектом недвижимости. Применяя данную схему, стоит учитывать, что по гражданскому законодательству вексель - это "ничем не обусловленное обязательство". Кроме того, вексель - это денежное обязательство. Таким образом, дольщик лишен гарантий, что застройщик в будущем вместо объекта недвижимости, приобретение которого предполагалось, не решит вернуть те же деньги. При этом на вексельные обязательства не распространяется требование о начислении процентов либо их индексация с учетом изменения уровня инфляции. Суть данной операции хорошо видна на следующем примере. Так, по одному из дел суд указал, что у налогового органа отсутствовали основания, предусмотренные п. 2 ст. 40 НК РФ, для осуществления проверки правильности применения цены по сделке, поскольку сделка купли-продажи недвижимости, оплаченной векселями Сбербанка России, не является товарообменной операцией. Суд указал, что обязательство покупателя по данному договору является денежным; при этом фактическое осуществление оплаты векселями не может изменить характера данного обязательства, поскольку векселя выступают в данном случае в качестве средства платежа, следовательно, признание заключенной сделки купли-продажи имущества с использованием векселя третьего лица бартерной сделкой противоречит ст. 431, 454, 567 ГК РФ <10>. -------------------------------- <10> Постановление ФАС Центрального округа от 09.11.2010 N А14-13798/2009/321/34.

В вексельной схеме с покупателем могут заключить два договора. Предварительный договор или непосредственно договор долевого участия в строительстве описывает условия получения квартиры, ее технические характеристики и предполагаемую дату заключения основного контракта. Он не подпадает под действие Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", так как ни одна из сторон не несет финансовых обязательств по нему. Отдельно заключается вексельный договор, в котором "случайным образом" может совпасть стоимость самого векселя и суммы, указанной в предварительном договоре. Стоит отметить, что данная схема, как, впрочем, и предыдущая, не подпадает под действие Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". Так, возвращая иск гражданина-векселедержателя к двум организациям о взыскании вексельной суммы, процентов и издержек на совершение протеста векселей в неплатеже ввиду неподсудности дела, суд отклонил доводы истца о необходимости применения в рассматриваемом случае положений Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", мотивированные тем, что эмитированные ответчиком простые векселя были приобретены истцом для оплаты квартиры. Как указал суд, возникшие между сторонами правоотношения об оплате предъявленных векселей на основании статьи 1 Закона от 11.03.1997 N 48-ФЗ регулируются данным Законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ <11>. -------------------------------- <11> Определение Пермского краевого суда от 23.09.2010 по делу N 33-8476.

3. Схема с использованием инвестиционных договоров. Постановлением Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" исключена возможность заключения инвестиционных договоров на создание недвижимости. Приведем пример из судебной практики. Так, 22.06.2008 между ООО X и инвестором подписан инвестиционный договор, в соответствии с пунктом 1.1. которого предметом является инвестирование инвестором строительства группы жилых домов в городе Пензе, расположенных на улице Мира, д. 58А, в порядке и размере, которые установлены настоящим договором. Группа домов будет состоять из нескольких жилых домов. На инвестирование каждого из них стороны составляют дополнительное соглашение, которым устанавливают распределение площадей и сроки ввода объекта в эксплуатацию. Пунктом 1.2 договора стороны определили, что договор заключается в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Как отметил суд, при рассмотрении настоящего дела, в рамках которого ставится вопрос о заключении инвестиционного договора, основополагающим является установление правовой природы оспариваемого договора, от которой зависит правильность надлежащей квалификации договора и, соответственно, установление согласования сторонами существенных условий договора <12>. -------------------------------- <12> Постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2011 по делу N А49-6834/2010.

Итак, ВАС РФ устанавливает определенную презумпцию, которую предполагается применять в оценке предоставленных документов и других доказательств. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем". Так, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.

------------------------------------------------------------------

Название документа Интервью: Интервью с партнером практики по недвижимости и строительству CMS, Россия Екатериной Владимировной Медейко ("Юрист", 2012, N 15) Текст документа

ИНТЕРВЬЮ С ПАРТНЕРОМ ПРАКТИКИ ПО НЕДВИЖИМОСТИ И СТРОИТЕЛЬСТВУ CMS, РОССИЯ ЕКАТЕРИНОЙ ВЛАДИМИРОВНОЙ МЕДЕЙКО

А. А. ОВОДОВ

- Екатерина Владимировна, прошел год с момента выхода в июле 2011 г. Постановления Пленума ВАС РФ N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем". Скажите, что принес инвесторам этот год? Каковы тенденции судебной практики? - После принятия Постановления N 54 сформировалась устойчивая судебная практика, согласно которой инвесторам отказывают в признании права собственности, если объект не завершен строительством либо фактически завершен, введен в эксплуатацию, но на него не оформлено право собственности застройщика (например, Определение ВАС РФ от 16 мая 2012 г. N ВАС-5553/12, Определение ВАС РФ от 28 марта 2012 г. N ВАС-2834/12). Такой подход связан с тем, что большинство инвестиционных договоров признали договорами купли-продажи будущей недвижимой вещи. Логика простая: юридически недвижимой вещи до ее регистрации не существует, поэтому исполнение договора купли-продажи невозможно. Принудить продавца к передаче объекта недвижимости можно только тогда, когда он введен в эксплуатацию и на него зарегистрировано право собственности. В иных случаях возможны только расторжение договора и/или возмещение убытков. Фактически произошла замена права получить хоть что-то, пусть даже недостроенное, на право возместить убытки. Последний вариант далеко не всегда устраивает инвесторов. Мало того что размер убытков еще надо доказать, так и положительное решение суда далеко не всегда может быть исполнено. На момент исполнения у застройщика уже может не быть ни денег, ни имущества.

- Что можно предложить в этой ситуации инвесторам? На что можно заменить куплю-продажу, чтобы инвесторы могли получить объект в собственность по завершении строительства? - В самом Постановлении N 54 упоминается договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Договор привлекателен тем, что право на строящийся объект возникает в долях еще в процессе строительства. В случае возникновения проблем товарищ может рассчитывать на то, что его часть останется за ним даже в том случае, если строительство еще не завершено. Но есть и недостатки. Чтобы оформить право собственности на объект инвестиций, товарищ должен обладать правами на землю, например быть стороной в договоре аренды земли. Об этом прямо говорится в Постановлении N 54. Нужно ли это инвестору? Цель инвестора - получить результат в обмен на вложенные средства. Участие в земельных отношениях на стадии строительства, как правило, в эти планы не входит. Кроме того, приобретая статус товарища, инвестор становится одним из участников общего дела, несет риск убытков, отвечает за действия товарищества вместе с остальными участниками. Учитывая это, можно сказать, что на практике простое товарищество становится совсем не простым. Нужно подходить с большой осторожностью к вопросу заключения такого договора, тщательно взвесив все плюсы и минусы.

- А может ли инвестор, финансирующий строительство коммерческой недвижимости, настаивать на применении Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости..."? И может ли данный Закон служить определенной гарантией для него? - Закон о долевом строительстве в основном рассчитан на обычных граждан, которые вкладывают свои сбережения в строительство жилья для собственных нужд. Но он также может применяться и к отношениям между юридическими лицами при строительстве коммерческой недвижимости. Хотя такая практика среди застройщиков не распространена. Это и понятно. Закон детально регулирует вопросы ответственности, направлен на защиту дольщиков, требует от застройщиков публичного раскрытия информации, в том числе об их финансовом положении. Немногие застройщики согласятся работать на таких условиях, когда при строительстве коммерческой недвижимости Закон их прямо не обязывает это делать. Но все проблемы этот Закон также не снимает. По искам о признании права собственности арбитражные суды не делают различий с куплей-продажей. Примером может служить решение по делу N А40-150035/10-60-941, подтвержденное недавно Президиумом ВАС РФ. По мнению суда, ссылка на Закон о долевом участии не означает возникновения у дольщика права собственности (в том числе долевой) на возводимое за счет его средств имущество. Таким образом, исходя из текущей арбитражной практики до момента завершения строительства и подачи всех необходимых документов в регистрирующий орган инвестор может обратиться в арбитражный суд с теми же исками, что и при купле-продаже. Суды общей юрисдикции также зачастую отказывают в признании права собственности на конкретное помещение, но более лояльно относятся к признанию права общей долевой собственности на строящийся объект в определенной доле (например, Определение Мосгорсуда от 24 апреля 2012 г. по делу N 33-9321). Такие суды рассматривают споры с участием граждан, и на экономические споры юридических лиц их компетенция не распространяется. Тем не менее положительные моменты заключения договора участия в долевом строительстве все равно достаточно весомы для того, чтобы инвесторы использовали этот договор на практике. Так, например, государственная регистрация договора защищает инвестора от проблемы двойных продаж одного и того же объекта, а залог, возникающий в силу закона если и не является панацеей, то все равно существенно укрепляет позиции инвестора.

- Есть ли какие-либо альтернативные варианты для крупных инвесторов? Как в сложившейся ситуации можно защитить свои инвестиции? - Можно использовать различные способы обеспечения исполнения обязательств: залог, неустойку, банковскую гарантию. Можно самим сформулировать свой вариант обеспечения. Не исключен и вариант со страхованием. Но страхование предпринимательских рисков в России - скорее исключение, чем правило. Далеко не все компании предлагают такие виды страхования. У крупных инвесторов, которые полностью или в большей части финансируют строительство, есть больше возможностей влиять на застройщика. Учитывая свою сильную переговорную позицию, они могут задействовать корпоративные механизмы, позволяющие приобрести контроль над застройщиком в случае несоблюдения последним условий инвестиционного договора. Причем эти механизмы необязательно должны подчиняться российскому праву. Ведь контроль над российским юридическим лицом может быть получен и в результате приобретения акций иностранной материнской компании. В таких случаях важно согласовать предлагаемые механизмы со способами финансирования российского застройщика, чтобы в случае возникновения спора можно было использовать как преимущества иностранного права, так и возможности российского законодательства.

- После принятия Постановления N 54 многие юрист ы указывали на налоговые риски. Не прояснилась ли ситуация с налогообложением? - Спустя год можно заметить, что квалификация договора в налоговых спорах и квалификация договора в гражданско-правовых спорах существенно расходятся. Ярким примером является Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2012 г. по делу N А38-1216/2011. В дискуссии по этому делу неоднократно обращалось внимание на необходимость применения норм налогового законодательства по аналогии с агентскими договорами. Собственно, этот подход применялся и раньше, до принятия Постановления N 54. Об этом говорит само возникновение такого института, как сводные счета-фактуры, которые с технической точки зрения являются счетами агента, тратившего деньги принципала на товары или услуги в интересах последнего. Суд в этот раз подтвердил, что существующий порядок в сфере налогообложения остается незыблемым, что, перевыставляя счета-фактуры подрядчиков, застройщик не создает для себя обязанности уплачивать НДС по таким счетам в бюджет, так как действует он, по сути, как агент. Принципиальное значение, на наш взгляд, имеет ссылка суда при разрешении данного дела на подп. 4 п. 3 ст. 39 НК. Тем самым суд четко определил, что сама передача имущества в рамках инвестиционного договора не может рассматриваться как реализация. Данный тезис уже встречался в мнениях экспертов, однако в официальных разъяснениях Минфина ссылка на эту статью отсутствовала. Существующий порядок основывался скорее на том, что при передаче объекта инвестиций право собственности не переходило, а возникало. Теперь, даже если переход права собственности состоялся (в рамках купли-продажи), то реализацией эта операция все равно не признается. По крайней мере, такой вывод с очевидностью следует из анализа подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ. Надеемся, что дальнейшая судебная практика этот вывод подтвердит. В результате в налоговых спорах инвестиционный договор по-прежнему продолжают считать особым договором и применяют к нему подходы, присущие агентским договорам. В гражданско-правовых спорах суды пошли по пути признания инвестиционного договора куплей-продажей с применением всех соответствующих последствий, о которых мы говорили выше.

- Общеизвестно, что в Москве проводилась ревизия ранее заключенных инвестиционных контрактов. Некоторые из них были расторгнуты, по некоторым были изменены параметры строящихся объектов. Как Постановление N 54 отразилось на инвестиционных контрактах, заключенных с Правительством Москвы? - В 2012 г. ФАС МО в основном по делам, связанным со спорами в отношении инвестиционных контрактов, заключенных с Правительством Москвы, отменял решения нижестоящих инстанций и отправлял их на новое рассмотрение. Основание: отсутствие в отмененных судебных актах юридической квалификации инвестиционного контракта исходя из Постановления N 54. По некоторым делам Арбитражный суд Москвы уже принял решения. Он признал инвестиционные контракты договорами простого товарищества (например, дело N А40-107777/10-82-939) и применил положения ГК РФ о простом товариществе и Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Девятый арбитражный апелляционный суд занял иную позицию. Так, по делу N А40-105491/11-161-544 при решении вопроса о расторжении инвестиционного контракта, заключенного с Правительством Москвы, суд отметил, что по своей правовой природе рассматриваемый инвестиционный контракт является смешанным договором. Он включает в себя элементы договора подряда в части строительства здания и элементы договора купли-продажи будущей вещи в части распределения площадей. Суд удовлетворил иск Правительства Москвы о расторжении инвестиционного контракта на основании ст. 715 ГК РФ, которая допускает возможность для заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора подряда, если подрядчик не приступил к выполнению работ или выполняет их несвоевременно. Очевидно, что на настоящий момент судебные споры по инвестиционным контрактам существенно затягиваются из-за необходимости повторного рассмотрения. Кроме того, отсутствует единство в их правовой квалификации различными инстанциями. Без сомнения, для инвесторов нестабильность судебной правоприменительной практики по инвестиционным контрактам, заключенным с Правительством Москвы, влечет дополнительные риски.

- Что Вы могли бы посоветовать инвесторам, планирующим направлять инвестиции на строительство объектов недвижимости? - Прежде чем инвестировать строительство недвижимости, необходимо провести тщательную юридическую экспертизу документов, связанных со строительством конкретного объекта: 1) оценить вопросы действительности и заключенности инвестиционного контракта и договора аренды земельного участка; 2) проверить, вправе ли застройщик в принципе осуществлять строительство объекта определенного вида с конкретными параметрами на соответствующем земельном участке; 3) получить и проанализировать информацию о том, как застройщик исполняет инвестиционный контракт, нет ли к нему претензий со стороны государственных (муниципальных) органов; 4) проверить корпоративный статус застройщика, наличие корпоративных конфликтов, проверить информацию о финансовом состоянии застройщика при наличии такой законной возможности. После этого рекомендуется оценить с юридической и финансовой точек зрения предлагаемые инвестором варианты осуществления инвестиций (договор купли-продажи будущей недвижимости, договор участия в долевом строительстве, договор простого товарищества и т. д.), выявить риски, присущие конкретному проекту, и разработать мероприятия по их уменьшению. Необходимо помнить, что каждый проект уникален, и невозможно предложить некую универсальную модель инвестирования в недвижимость.

Беседу вел А. А.Оводов

------------------------------------------------------------------

Название документа