Теоретические и практические проблемы оборота закладных

(Ушаков О. В., Сизова М. В.) («Закон», 2013, N 3) Текст документа

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ОБОРОТА ЗАКЛАДНЫХ

О. В. УШАКОВ, М. В. СИЗОВА

Ушаков Олег Владимирович, юрист адвокатского бюро «Линия права».

Сизова Мария Владимировна, юрист адвокатского бюро «Линия права».

В статье проанализированы теоретические аспекты функционирования закладной как ценной бумаги и проблемы практического оборота закладных в условиях неопределенности их правовой природы в российском законодательстве, в частности проблемы залога и депозитарного учета закладных.

Ключевые слова: ценные бумаги, закладная, залог закладных, депозитарный учет закладных, ипотека.

Предпосылки появления закладной

Одним из наиболее ярких достижений римской гражданско-правовой мысли явилось разделение имущественных прав на вещные и обязательственные. Суть этого разделения можно выразить следующей формулой: «Вещные права устанавливают непосредственное господство лица над вещью, а не над поведением другого обязанного лица. Они юридически оформляют непосредственное отношение лица к вещи, дающее ему возможность использовать данную вещь в своих интересах без участия в них других лиц (независимо от совершения ими каких-либо действий). В обязательственных отношениях управомоченное лицо может удовлетворять свой интерес лишь с помощью определенных действий обязанного лица (по передаче имущества, производству работ, оказанию услуг и т. д.)» <1>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. А. Суханова «К понятию вещного права» включена в информационный банк согласно публикации — «Правовые вопросы недвижимости», 2005, N 1. —————————————————————— <1> Суханов Е. А. К понятию вещного права // Нотариус. 2005. N 2. С. 35.

В римской гражданско-правовой доктрине изначально закреплялся принцип неотчуждаемости обязательства (за исключением случаев универсального правопреемства). По мере развития хозяйственных отношений возрастала потребность в возможности воспользоваться стоимостью своего права требования. В связи с этим происходит отказ от концепции личного характера обязательств, что создало предпосылки для передачи обязательственных прав через их уступку. Между тем процедура цессии с определенного исторического момента также перестала соответствовать требованиям мобильности гражданского оборота. Данные обстоятельства привели к созданию более оборотоспособной юридической конструкции — ценной бумаги. На саму ценную бумагу распространяется регулирование, предназначенное для вещно-правовых отношений. Так, одной из главных идей конструкции ценных бумаг, очень точно отраженной М. М. Агарковым, является следующая: право на бумагу и право из бумаги имеют одну и ту же судьбу <2>. ——————————— <2> См.: Агарков М. М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. М., 1994. С. 178.

Ценной бумагой, призванной упростить оборот прав на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, стала закладная.

Преимущества оборота закладных перед уступкой прав требования

Процедурные преимущества

При осуществлении цессии права кредитора как на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, так и на залог имущества, обремененного ипотекой, должны быть подтверждены целым рядом документов: всей цепочкой кредитных договоров, договором об ипотеке, документами, подтверждающими государственную регистрацию залога недвижимого имущества <3>. ——————————— <3> Согласно ст. 384 ГК РФ к новому кредитору, в частности, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. Однако, как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ, до государственной регистрации перехода к новому кредитору прав по ипотеке предъявляемые им требования, основанные на договоре об ипотеке (например, иск об обращении взыскания на предмет залога), удовлетворению не подлежат (п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»).

В отличие от уступки идеальных по своей природе прав передача прав по документарной ценной бумаге — закладной — имеет ряд преимуществ. Во-первых, согласно ст. 13 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) закладная одновременно удостоверяет и право на получение исполнения по денежному обязательству, и право залогодержателя по ипотеке. При этом соответствующие обязательства не подлежат дополнительному доказыванию: — права владельца закладной основываются исключительно на последней отметке, сделанной на самой закладной; — представление дополнительных документов, помимо закладной, для удостоверения требования владельца закладной по общему правилу не требуется; — передача права залога, удостоверенного закладной, не требует обязательной государственной регистрации (законный владелец закладной вправе (а не обязан) зарегистрироваться в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество <4>). ——————————— <4> См.: ст. 16 Закона об ипотеке.

Минимизация риска зачета

При переходе прав в порядке цессии возможен риск выдвижения должником против требований нового кредитора возражений, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору <5>. Более того, в таком случае должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору, которое должно соответствовать следующим критериям: ——————————— <5> См.: ст. 386 ГК РФ.

— требование должно быть встречным по отношению к требованию первоначального кредитора; — требование должно возникнуть по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования; — срок требования либо наступил до получения должником такого уведомления, либо не указан, либо определен моментом востребования; — требование должно быть однородным с требованием первоначального кредитора <6>. ——————————— <6> См.: ст. 412 ГК РФ.

В случае же с закладной действует принцип публичной достоверности, согласно которому права, закрепленные в ценной бумаге, переходят к новому обладателю именно в том объеме, в каком они отражены в ценной бумаге. Так, в соответствии с п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Кроме того, обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на самой ценной бумаге <7>. Исходя из этого, на наш взгляд, должник не вправе зачесть против владельца закладной те права требования, который он имел в отношении предшествующего кредитора. ——————————— <7> См.: п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке.

Между тем применение данных норм отчасти поставлено под сомнение в связи с неопределенностью в российском законодательстве правовой природы закладной.

Проблемы оборота закладных

Проблема определения правовой природы закладной

В соответствии с ГК РФ существуют следующие виды ценных бумаг: на предъявителя, ордерные и именные <8>. Классификационным признаком в данном случае выступает способ легитимации (удостоверения принадлежности прав) владельца ценной бумаги. Так, для предъявительской ценной бумаги подтверждением того, что ее владелец — надлежащее лицо, будет факт его владения ценной бумагой. Для ордерной бумаги — передаточная надпись (индоссамент) в пользу владельца, основанная на непрерывном ряде передаточных надписей (индоссаментов). Для именной бумаги — совпадение сведений о владельце в тексте ценной бумаги с его идентификационными данными. От способа легитимации зависит и способ передачи ценных бумаг. Например, поскольку для легитимации владельца предъявительской ценной бумаги достаточно факта его владения последней, то и для передачи прав по такой ценной бумаге будет достаточно ее простого вручения новому владельцу. В связи с этим для оборота удостоверяемых ценной бумагой прав особо важно правильно установить ее правовую природу. ——————————— <8> См.: п. 1 ст. 145 ГК РФ.

Закон об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу <9>. Следовательно, права по ней должны передаваться в порядке, установленном для цессии <10>. Так, Закон об ипотеке закрепляет, что при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. Однако при этом он требует, чтобы лицо, передающее право, делало на закладной отметку о новом владельце <11>. Данное требование закона можно назвать непоследовательным, поскольку передача прав по закладной путем проставления отметки на ней весьма схожа с передачей прав по ценной бумаге путем совершения передаточной надписи — индоссамента, что характерно для ордерных, а не именных ценных бумаг. Кроме того, для легитимации владельца закладной недостаточно простого указания на него в ценной бумаге, а необходимо, чтобы его права основывались на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем <12>, что также характерно для ордерных ценных бумаг. Исходя из указанных норм, В. А. Белов делает вывод о том, что закладные следует относить к ордерным ценным бумагам <13>. ——————————— <9> См.: п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке. <10> См.: п. 2 ст. 146 ГК РФ. <11> См.: п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке. <12> См.: п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке. <13> См.: Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие по специальному курсу: В 2 т. М., 2007. Т. II. С. 351 — 357.

Тем не менее Методические рекомендации по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» <14> поясняют, что передаточная надпись на закладной не является индоссаментом. Она лишь оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной. В доктрине также имеется схожая точка зрения, согласно которой надпись на закладной, в отличие от индоссамента, не является самостоятельным способом передачи прав, а представляет собой доказательство договора цессии или цессию, выраженную в краткой форме <15>. ——————————— <14> Утверждены распоряжением ФКЦБ России от 26.02.1999 N 195-р. <15> См.: Крашенинников Е. А. Правовая природа ректа-бумаг // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1996. Вып. 3. С. 10.

В данном случае важно отметить, что если признать за передаточной надписью вышеуказанное значение, то возникает противоречие с принципами публичной достоверности и абстрактности (т. е. независимости прав, закрепленных в ценной бумаге, от оснований возникновения). Предусмотренное ст. 386 ГК РФ право должника выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору, вступает в конфликт с указанной нормой п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке: обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на самой ценной бумаге. На наш взгляд, применению должна подлежать специальная норма Закона об ипотеке. С приведенным п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке связана еще одна проблема. Так, обязанное по закладной лицо вправе отказать ее предъявителю в осуществлении им прав по закладной в случае, если судом принят к рассмотрению иск о признании передачи прав на данную закладную недействительной либо о применении последствий недействительности этой сделки. По этому поводу А. В. Габов пишет, что так «можно и до абсурда дойти — если кто-либо постоянно будет подобные иски инициировать, то исполнения по закладной можно будет ждать многие годы» <16>. ——————————— <16> Габов А. В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

Между тем, если признать за закладной ордерный характер, как это предполагается в проекте ГК РФ в отношении закладной по независимой ипотеке (ст. 303.9), прошедшем первое чтение в Государственной Думе Федерального Собрания РФ <17>, то для оборота таких закладных могут наступить еще более негативные последствия, чем при существующем положении вещей. Дело в том, что в соответствии с п. 1 ст. 147 ГК РФ лицо, выдавшее ценную бумагу, и все лица, индоссировавшие ее, отвечают перед ее законным владельцем солидарно. В свою очередь, согласно п. 3 ст. 146 ГК РФ индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. ——————————— <17> Проект N 47538-6, внесен Президентом РФ.

Исходя из правовой природы закладной необходимость закрепления ответственности предшествующего владельца за неисполнение по ценной бумаге отсутствует, поскольку исполнение основного обязательства (получение соответствующей денежной суммы) обеспечивает право залога недвижимости. В связи с этим, на наш взгляд, признание за закладной ордерного характера может повлечь негативные последствия для оборота удостоверяемых ею прав.

Проблемы, связанные с залогом закладных

Залог закладных регулируется ст. 49 Закона об ипотеке. В соответствии с ней закладная может быть заложена по договору о залоге без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). При залоге закладной без передачи ее залогодержателю порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется общими нормами ст. 349 ГК РФ. Данный вариант залога закладной может повлечь негативные последствия для залогодержателя. Ему будет затруднительно обратить взыскание на предмет залога, поскольку в таком случае он не осуществляет даже фактического владения закладной. При залоге закладной с передачей ее залогодержателю в соответствии с п. 3 ст. 49 Закона об ипотеке стороны вправе предусмотреть в договоре о залоге нижеследующие условия. 1. Обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ. В данном случае под «заложенным имуществом» имеется в виду сама заложенная закладная. Некорректная формулировка создает впечатление, что возможно обратить взыскание на заложенное имущество по договору ипотеки, права по которому удостоверены закладной. Однако это не так. В соответствии со ст. 349 ГК РФ взыскание на заложенное имущество может быть обращено как в судебном, так и во внесудебном порядке. Учитывая, что закладная относится к движимому имуществу, порядок ее реализации в качестве предмета залога регулируется Законом РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге». Судебный порядок обращения взыскания. Если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрено обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, оно осуществляется по решению суда. В таком случае реализация заложенного движимого имущества происходит путем его продажи на публичных торгах. В данном случае возникает следующая проблема. Как уже было отмечено, в соответствии со ст. 48 Закона об ипотеке права на закладную передаются новому владельцу путем проставления специальной отметки (передаточной надписи). Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, за исключением прямо установленного Законом случая, а именно когда доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. Как видим, Закон не содержит исключения из общего правила на тот случай, когда закладная реализуется с торгов в принудительном порядке. Таким образом, порядок передачи прав на закладную при ее реализации в качестве предмета залога является неопределенным. Возможность проставления организатором торгов передаточной надписи на закладной может быть лишь косвенно выведена из смысла законодательства. При этом нельзя исключить риск оспаривания сделки по приобретению заложенной закладной. Внесудебный порядок обращения взыскания. Возможность применения внесудебного порядка обращения взыскания на заложенную закладную не является вполне очевидной. Во-первых, Закон об ипотеке содержит особый случай обращения взыскания на закладную и ее реализации во внесудебном порядке — при проставлении специальной залоговой надписи (подробнее см. ниже). Соответствующие нормы могут быть истолкованы как специальные по отношению к общим положениям Закона «О залоге», регулирующего порядок обращения взыскания и реализации движимого имущества. Во-вторых, обращение взыскания и реализация заложенного имущества во внесудебном порядке возможны при условии проставления на установленных документах исполнительной надписи нотариуса <18>. Однако действующее законодательство содержит возможность проставления указанной надписи на закладной только в случае, если в залоге находится недвижимое имущество, ипотека которого удостоверена закладной <19>. В случае же залога самой закладной возможность проставления на ней исполнительной надписи нотариуса прямо законодательством не установлена. ——————————— <18> См.: ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»; п. 5 ст. 24.1 Закона РФ «О залоге». <19> См.: ст. 89 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1; п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке.

При этом даже если предположить, что проставление исполнительной надписи нотариуса на заложенной закладной возможно, в данном случае возникает та же проблема, что и при реализации имущества по результатам судебного порядка обращения взыскания: право продавца <20> на продажу заложенной закладной не будет основано на непрерывной цепочке передаточных надписей. ——————————— <20> При реализации заложенного движимого имущества вследствие обращения на него взыскания во внесудебном порядке в качестве продавца могут выступать организатор торгов, а также, если сторонами в договоре о залоге движимого имущества являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели и договор заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, залогодержатель или комиссионер (при наличии соответствующих положений в договоре). Кроме того, в последнем случае, если это предусмотрено договором, залогодержатель может оставить заложенное имущество за собой (см. ст. 28.1 Закона РФ «О залоге»).

2. Передача прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке. В указанном пункте речь идет о том, что в случае неисполнения должником обязательств, в обеспечение которых была заложена закладная, залогодатель будет обязан совершить на закладной отметку, подтверждающую передачу прав на закладную залогодержателю. Данный способ является не вполне эффективным, поскольку залогодатель может отказаться в добровольном порядке совершить указанную отметку, в связи с чем для перевода прав и обязанностей по закладной на залогодержателя понадобится решение суда. 3. Совершение ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную, с тем чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. При данном варианте возникает практическая сложность определения срока, по истечении которого у залогодержателя появляется право продажи закладной. В случае установления данного срока как конечного срока исполнения залогодателем закладной своих обязательств у залогодержателя будет отсутствовать возможность реализовать предмет залога при просрочке, наступившей на каком-либо этапе исполнения обязательства (если предусмотрено поэтапное исполнение). В то же время, если определить указанный срок моментом неисполнения обязательства, залогодержатель получает возможность реализовать заложенную закладную тогда, когда, с его точки зрения, должник не исполнил свое обязательство. На наш взгляд, это может привести к злоупотреблениям со стороны залогодержателя, поскольку оценка того, исполнено обязательство или нет, носит субъективный характер. В случае если при этом будет осуществляться депозитарный учет закладных, реализовать закладную будет проблематично. Депозитарий, вероятно, откажется исполнять функцию суда в определении того, исполнено обязательство или нет, и не станет совершать специальную запись по счету депо, отражающую специальную залоговую передаточную надпись.

Проблемы, связанные с депозитарным учетом закладных

1. В настоящее время на законодательном уровне не разработаны правила, которые бы регулировали порядок осуществления депозитарного учета закладных, приема закладных на депозитарный учет, снятия закладных с депозитарного учета (в том числе обязательного <21>), содержания отметки о депозитарном учете, аннулирования закладных, находящихся на депозитарном учете, и т. д. В связи с этим депозитариям приходится создавать собственные внутренние процедуры, на что решаются немногие. ——————————— <21> В частности, не урегулирован вопрос о том, какие последствия наступают в случае возникновения оснований для расторжения договора депозитарного учета закладных, находящихся на обязательном депозитарном учете.

В российском законодательстве также отсутствуют нормы, четко определяющие механизм принудительной реализации закладной, находящейся на депозитарном учете. В частности, закон не содержит однозначного ответа на вопрос, должно ли осуществляться изъятие закладной, находящейся на депозитарном учете, у депозитария и последующая ее передача третьим лицам (например, организатору торгов). 2. В соответствии с п. 8 ст. 13 Закона об ипотеке при замене депозитария владелец закладной обязан сделать на ней отметку о новом депозитарии с указанием его наименования и местонахождения. Для реализации данного положения владелец закладной должен снять закладную с хранения, проставить отметку и передать ее депозитарию, который будет осуществлять хранение. Такой механизм осложняет передачу прав на закладные, находящиеся на депозитарном учете, лицу, которое имеет счет депо в другом депозитарии.

Заключение

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод о том, что необходимость ускорения оборота имущественных прав привела к появлению такой правовой конструкции, как ценная бумага. Закладная, в свою очередь, служит упрощению перехода прав на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой. Для дальнейшего ускорения оборота прав, удостоверенных закладными, в настоящее время высказывается идея о создании электронных закладных. Данная идея уже нашла свое воплощение, например, в таких странах, как США, Великобритания, Швеция. В России, на наш взгляд, внедрению электронных закладных должно предшествовать решение юридических проблем, связанных с природой закладной, в том числе описанных в настоящей статье. Также следует отметить, что появление подобного инновационного института невозможно и без разработки порядка депозитарного учета закладных.

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *