Рќр•рљрћрўрћр р«р• рђрўрџр•рљрўр« р”р•р™рўрўр’р?рї рђр р‘р?рўр рђр–рќрћр™ рћр“рћр’рћр рљр? <*>

А.Ю. БУРКОВА

--------------------------------

<*> Burkova A.Yu. Certain aspects of an arbitration clause.

Буркова Анастасия Юрьевна

Сотрудник коммерческого банка. Кандидат юридических наук.

Окончила Московскую государственную юридическую академию.

Автор более 200 публикаций на русском и иностранном языках на темы банковского, гражданского и предпринимательского права.

Арбитражную оговорку все чаще можно встретить в договорах между сторонами. За последние годы было принято несколько важных судебных решений, объясняющих некоторые аспекты действия арбитражной оговорки.

Ключевые слова: арбитражная оговорка; иностранное судебное решение; уступка; третейский суд.

Arbitration clause is found more and more often in agreements concluded between the parties. For the last several years a number of important court decisions were adopted which elaborate upon certain aspects of arbitration clauses.

Key words: arbitration clause; foreign court decision; assignment; arbitral tribunal.

Арбитражная оговорка - положение договора, которое устанавливает, что споры, которые могут возникнуть из настоящего договора или в связи с ним, будут рассматриваться арбитражем. Под арбитражем понимается коммерческий негосударственный суд, решения которого признаются на территории других государств на основании Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.). К арбитражной оговорке также приравнивают третейскую оговорку.

В практике нередко возникают вопросы, связанные с действием арбитражной оговорки. Ответы на эти вопросы важны, так как иногда от того, какой суд будет рассматривать спор и как правильно стороны оформили арбитражную оговорку, может зависеть исход рассмотрения дела.

Рассмотрим некоторые из судебных решений, которые отвечают на важные вопросы, связанные с арбитражной оговоркой.

Изменение содержания арбитражной оговорки после

уступки возможно только при достижении согласия

об этом цессионарием и должником

Еще в 2007 г. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указывал на то, что при уступке требования арбитражная оговорка должна переходить вместе с таким требованием. Протоколом N 2 заседания международно-правовой секции Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ 19 декабря 2007 г. был поддержан проект Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О соотношении перехода прав или обязанностей по договору и арбитражной (третейской) оговорки (соглашения)".

Проект Постановления устанавливал, что на основании ст. 384 Гражданского кодекса Российской Федерации [1], если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Исходя из данной нормы, заключения повторного арбитражного соглашения на передачу спора в арбитраж, согласованный первоначальными участниками договора, должником и новым кредитором, не требуется, поскольку арбитражная оговорка является неотъемлемой частью договора.

Данный проект Постановления так и не был принят Высшим Арбитражным Судом.

Однако в 2010 г. было принято Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 апреля 2010 г. N 15887/09, которое определило позицию Высшего Арбитражного Суда по вышеуказанному вопросу.

Согласно материалам Постановления между фирмой (покупателем) и обществом (продавцом) был заключен контракт купли-продажи, содержащий оговорку о том, что все споры из контракта должны окончательно разрешаться в Арбитражном суде Гамбурга (Германия) в соответствии с регламентом Торгового Арбитража Палаты немецкого Торгового Арбитражного Суда и законами Германии.

Общество (цедент) в соответствии с договором цессии передало другому обществу (цессионарию) в полном объеме все права (требования), которые имелись у первого общества к фирме (должнику) в связи с контрактом.

В соответствии со ст. 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Право на защиту интересов конкретным способом и в конкретном суде, избранном первоначальными сторонами, также переходит к цессионарию.

Следовательно, соглашение сторон о рассмотрении споров в Арбитражном суде Гамбурга, содержащееся в контракте, должно было сохранять свою силу для должника.

Последующее изменение между первоначальным обществом, которое должно было выполнять обязательства из контракта, и фирмой контракта о том, что споры должны рассматриваться в третейском суде "Международный арбитраж" при некоммерческом партнерстве "Международная комиссия по урегулированию неправительственных споров", не означало, что изменяется арбитражная оговорка в отношениях между цессионарием и должником.

Третейское (арбитражное) соглашение о разрешении спора

по договору присоединения действительно,

если такое соглашение заключено после

возникновения оснований для предъявления иска

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 ноября 2009 г. N 10462/09 было отмечено, что п. 5 безотзывной оферты эмитента содержал арбитражную оговорку, согласно которой все споры и разногласия, вытекающие из обязательств по оферте, а также из сделок, заключенных посредством акцепта безотзывной оферты, или в связи с указанными обязательствами и сделками, в том числе касающиеся их исполнения, нарушения, прекращения или действительности, подлежали разрешению в арбитражной комиссии при организаторе торговли в соответствии с определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров документами, действующими на момент подачи искового заявления.

Между тем вывод судов о подсудности спора третейскому суду не соответствовал п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах, предусматривающего, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если только такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Все существенные условия по приобретению облигаций были определены как в оферте, так и в эмиссионных документах и не могли быть изменены соглашением сторон в силу требований законодательства о рынке ценных бумаг. Пунктом 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг было предусмотрено, что в случае неисполнения эмитентом обязательств по облигациям владельцы облигаций вправе обратиться в Арбитражный суд города Москвы или суд общей юрисдикции по месту нахождения эмитента.

Третейская оговорка была включена в оферту эмитента после размещения облигаций и противоречила эмиссионным документам, которыми руководствовались приобретатели облигаций при их размещении.

Оферта эмитента является способом исполнения установленной эмиссионными документами обязанности по приобретению облигаций. Включение эмитентом после регистрации выпуска облигаций в оферту третейской оговорки, противоречащей ранее зарегистрированным эмиссионным документам, меняет объем прав владельцев облигаций, что противоречит п. 3 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг. В связи с этим в части третейской оговорки оферта эмитента ничтожна вне зависимости от ее акцепта владельцами облигаций.

Договор, заключенный банком посредством акцепта публичной оферты эмитента, отвечал признакам договора присоединения, поскольку акцепт данной оферты был возможен только путем оформления заявления о намерении продать облигации эмитенту в соответствии с приложением к регламенту исполнения оферты; условия могли быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Основанием предъявления иска послужило сообщение в виде существенного факта от 10 октября 2008 г., в котором эмитент отказался от исполнения своих обязательств по приобретению облигаций.

Поскольку по делу не установлено обстоятельств, свидетельствующих о заключении третейского соглашения после возникновения оснований для предъявления настоящего иска, п. 5 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации [2] к спорным правоотношениям не должен был применяться.

Третейская (арбитражная) оговорка может содержаться

в правилах торгов биржи

1 июня 2010 г. такое решение было принято Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и отражено в Постановлении N 17799/09.

Как следует из материалов дела, банк и общество являлись участниками торгов, проводимых биржей.

На основании Правил допуска к участию в торгах биржи заявлением о включении в состав участников торгов биржи было выражено согласие лица, подписавшего данное заявление при включении его в состав участников торгов, на то, что все гражданско-правовые споры и разногласия, возникающие в связи с осуществлением деятельности на бирже в соответствии с указанными Правилами, заключением, изменением и прекращением сделок на бирже, признанием сделок недействительными или незаключенными, а также исполнением обязательств, вытекающих из заключенных на бирже сделок или в связи с ними, подлежат рассмотрению и разрешению в третейском суде при бирже.

Банк обратился в третейский суд при бирже, который удовлетворил его требования к обществу.

Неисполнение обществом решения третейского суда при бирже в добровольном порядке послужило основанием для обращения банка в государственный арбитражный суд.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах) спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Согласно п. 1 ст. 7 названного Закона третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора.

По смыслу ст. 12 и 13 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" фондовая биржа не является стороной заключаемых на ней сделок и обязательств по ним не несет.

Следовательно, выражение согласия потенциальных участников торгов биржи путем подачи соответствующих заявлений на осуществление своей деятельности на бирже в соответствии с биржевыми правилами не являлось принятием условий договора присоединения, определенных одной из сторон такого договора (ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации). Положения п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах к заключаемому таким образом участниками торгов соглашению не были применимы.

Однако подача указанных заявлений обеспечивает не только приобретение статуса участника торгов, но и соблюдение установленной ст. 7 Закона о третейских судах письменной формы третейского соглашения, условия которого определены имеющимися у сторон письменными биржевыми правилами.

Особенности биржевой торговли объективно предопределяют специфику заключения третейского соглашения в том числе и потому, что на момент получения членства на бирже невозможно определить, с кем именно из других членов биржи будет заключен гражданско-правовой договор, спор по которому относится к компетенции биржевого третейского суда.

Практика рассмотрения биржевых споров третейскими судами при бирже является широко распространенной и должна быть хорошо известна членам биржи, являющимся профессиональными участниками рынка биржевого товара, в данном случае рынка ценных бумаг.

При таких обстоятельствах требования банка были удовлетворены.

Если арбитражный суд в данном месте один,

то даже при неправильном указании этого суда

он имеет право на рассмотрение дела

Данный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 сентября 2009 г. N 5604/09.

По материалам дела в соответствии с положениями контракта все споры и разногласия, которые возникали из контракта или в связи с ним, подлежали с исключением подсудности общему суду разрешению в арбитражном порядке Палатой промышленности и коммерции в Вене (Австрия) в соответствии с ее Регламентом.

Решение по спору между фирмой и обществом, с заявлением о признании и приведении в исполнение которого фирма обратилась в Арбитражный суд Саратовской области, было вынесено Международным арбитражным судом при Палате экономики Австрии, который признал себя компетентным рассматривать этот спор, основываясь на тексте арбитражной оговорки и выраженной в ней воле сторон.

Отказывая фирме в признании и приведении в исполнение данного иностранного арбитражного решения, суд первой инстанции пришел к выводу, что согласованная сторонами и включенная в контракт арбитражная оговорка предусматривала передачу возникающих из контракта споров на рассмотрение иного международного коммерческого арбитража, а не того, который вынес решение.

На этом основании суд, сославшись на подп. "с" п. 1 ст. V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражный решений (Нью-Йорк, 1958), п. 1 ст. 36 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и п. 3 ч. 1 ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в признании и приведении в исполнение решения Международного арбитражного суда при Палате экономики Австрии.

На что Высший Арбитражный Суд отметил, что суд первой инстанции не принял во внимание, что при оценке возражений общества относительно компетенции Международного арбитражного суда при Палате экономики Австрии как не основанной на арбитражной оговорке сторон контракта ему следовало руководствоваться нормами права, подлежащего применению к этой оговорке с учетом положений подп. "а" п. 1 ст. V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражный решений (Нью-Йорк, 1958) и п. 2 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961), участниками которых являются Германия и Россия и которые подлежат применению в данном деле.

Как вытекает из содержания арбитражной оговорки, стороны исключили из компетенции любых государственных судов рассмотрение споров, возникающих между сторонами из контракта или в связи с ним. Сторонами бесспорно и однозначно также было согласовано место любого будущего арбитражного разбирательства - Австрия, Вена. При оценке содержащегося в арбитражной оговорке указания на то, что спор подлежит рассмотрению в арбитражном порядке Палатой промышленности и коммерции в Вене (Австрия), суду первой инстанции следовало принять во внимание то, что Палата экономики Австрии, находящаяся в Вене, является организацией, аналогичной торгово-промышленным палатам, существующим в других странах, а Международный арбитражный суд при Палате экономики Австрии - единственным институциональным (постоянно действующим) международным коммерческим арбитражным судом, созданным при ней.

При таких обстоятельствах оспариваемое определение суда первой инстанции подлежит отмене.

Арбитражная оговорка может предусматривать

срок своего действия

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 17476/08 арбитражная оговорка может предусматривать срок своего действия.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ) рассмотрел спор между арендатором и арендодателем, связанный с продлением на новый 10-летний срок начиная с 1 мая 2008 г. договора аренды нежилых помещений, и вынес решение по этому делу.

Арендодатель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отмене этого решения МКАС при ТПП РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2008 г. заявление удовлетворено. Суд пришел к выводам о том, что решение МКАС при ТПП РФ принято по неарбитрабельному спору и противоречит публичному порядку.

Президиум согласился с этим решением, указав следующие основания.

Согласно ч. 4 ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение международного коммерческого арбитража может быть отменено арбитражным судом по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации и Федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.

В силу подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное решение может быть отменено компетентным судом, если сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства вынесения решения по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия.

Исходя из договора аренды, дело о продлении которого рассматривал МКАС при ТПП РФ, спорные вопросы, возникающие на основании или в связи с договором аренды, подлежали окончательному урегулированию в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (г. Москва) в соответствии с утвержденным Регламентом.

Однако по смыслу приведенной арбитражной оговорки в совокупности с иными положениями договора аренды ее действие не распространяется на заключение договора аренды на новый срок, так как стороны этого не предусмотрели, ограничив действие арбитражной оговорки спорами, возникающими на основании и в связи с договором аренды, заключенным ими на срок до 30 апреля 2008 г.

Таким образом, МКАС при ТПП РФ необоснованно отклонил возражение об отсутствии у него компетенции по рассмотрению спора о продлении договора аренды, заявленное арендодателем, и вынес по этому спору решение.

Альтернативная оговорка о выборе суда возможна

В практике договоров, которые готовят английские юристы, часто можно встретить комплекс арбитражной оговорки и пророгационного соглашения. Иными словами, договоры разрешают обращаться как в государственный суд, так и в арбитраж (альтернативная оговорка о выборе суда).

В связи с такими положениями, закрепляемыми английскими юристами, в том числе вставал вопрос, не влечет ли наличие альтернативной оговорки о выборе суда подтверждение того, что стороны окончательно так и не определились с конкретным арбитражем, поэтому арбитражную оговорку следует считать недействительной.

В конце 2009 - начале 2010 г. был принят ряд судебных решений, которые прояснили эту ситуацию <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС Московского округа от 21 декабря 2009 г. N КГ-А40/11967-09, от 23 декабря 2009 г. N КГ-А40/13340-09, от 25 декабря 2009 г. N КГ-А40/13327-09, от 12 января 2010 г. N КГ-А40/14014-09 по делу N А40-59798/09-69-546.

В соответствии с материалами этих судебных дел компании был предоставлен кредит. Кредитный договор регулировался английским правом.

При этом условия кредитного договора предусматривали следующие условия о рассмотрении споров из кредитного договора:

любой спор, возникающий из кредитного договора или в связи с ним (в том числе спор, касающийся существования, действительности или расторжения договора или последствий его ничтожности), должен быть передан в Лондонский международный арбитражный суд и окончательно разрешен им путем арбитража в соответствии с его арбитражным регламентом;

в разделе 36.1 кредитного договора (юрисдикция) стороны установили (п. 36.1.1), что суды Англии обладают исключительной юрисдикцией по урегулированию спора, возникшего из кредитного договора или в связи с ним (в том числе любого спора, касающегося существования, действительности или расторжения кредитного договора);

в пункте 36.1.3 кредитного договора указано, что п. 36.1 договора действует исключительно к выгоде кредитора. Пункт 36.1.3 допускает возможность исключения действия предыдущих пунктов к выгоде кредитора, устанавливая, что п. 36.1 не мешает кредитору инициировать разбирательство в связи со спором в любых иных компетентных судах.

Суд, проанализировав положения кредитного договора, устанавливающие порядок определения юрисдикции для разрешения возникающих из договора споров, пришел к выводу о том, что условия договора содержат альтернативную оговорку, обладающую свойствами как третейского, так и пророгационного соглашения, в силу которой истцу как кредитору, учитывая повышенные риски кредитора, предоставляется право выбора на определение юрисдикции для разрешения конкретного спора, исходя из чего кредитор при возникновении спора из договора вправе обратиться не только в Лондонский международный арбитражный суд либо в компетентный суд Англии, но инициировать судебное разбирательство в любых иных компетентных судах, каковым в соответствии со ст. 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является Арбитражный суд города Москвы, поскольку местом нахождения ответчика является г. Москва.

Таким образом, суд не признал альтернативную оговорку о разрешении споров как недействительную. Стороны имеют право обращаться как в арбитраж, так и в государственные суды.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 // СПС "КонсультантПлюс".

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс".

------------------------------------------------------------------