Рљрђрљр?р• р?р—рњр•рќр•рќр?рї рџр р•р”р›рђр“рђр•рўрўрї р’рќр•рўрўр? р’ р“р›рђр’рј 70 р“рљ р р¤ "рђр’рўрћр рўрљрћр• рџр рђр’рћ"?

/"Патенты и лицензии", 2012, N 1/

Э.П. ГАВРИЛОВ

Гаврилов Э.П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики исследует изменения, которые предполагается внести в главу 70 ГК РФ.

Ключевые слова: интернет-сайт, прокат экземпляров произведения, исчерпание исключительного права, сфера свободного использования произведений.

What amendments are proposed to charter 70 "copyright" the Civil Code of the Russian Federation?

E.P. Gavhlov

Key words: internet-site, renting out of a copy of the work, exhaustion of the exclusive right, sphere of free use of a work.

Часть I

Всего в главу 70 ГК РФ предполагается внести 39 изменений. Поскольку отношения, регулируемые этой главой, очень многообразны, мы остановимся только на некоторых предполагаемых изменениях. Глава 70 ГК РФ относится к первому и самому главному объекту, охраняемому на основе четвертой части ГК РФ. Здесь устанавливается правовой режим произведений науки, литературы и искусства. В число этих объектов входят также программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ или компьютерные программы) и базы данных. Правовые режимы, установленные четвертой частью ГК РФ для различных охраняемых объектов, содержат много сходных норм. В этой связи в настоящей статье мы затронем и некоторые нормы, помещенные не в главе 70, а в других главах четвертой части ГК РФ.

Интернет-сайты и другие сложные объекты, получающие

охрану на основе четвертой части ГК РФ (ст. ст. 1240, 1260)

Ныне действующая ст. 1240 ГК РФ (она входит в состав главы 69 "Общие положения") выделяет сложные объекты, которые, во-первых, состоят из нескольких результатов интеллектуальной деятельности и, во-вторых, созданы по договорам с лицом, организовавшим их создание. В этой статье определяется и особый правовой режим таких объектов, а также содержится их перечень. В литературе отмечается, что этот перечень является исчерпывающим. К числу сложных объектов отнесены: кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии.

В настоящее время предлагается исключить из этого перечня единые технологии (что представляется естественным, в связи с тем что из ГК РФ предполагается вообще изъять главу 77, относящуюся к правовому режиму единых технологий), включив, однако, в состав сложных объектов базы данных, интернет-сайты и комплексные научно-технические результаты.

И для теории, и для практики важно не только дать названия этих сложных объектов, но и определить их понятия. В настоящее время в ГК РФ имеются определения кинофильма и иного аудиовизуального произведения (ст. 1263), а также базы данных (ст. 1260). Последние сейчас не относятся к числу сложных объектов, но после принятия поправок в ГК РФ будут включены в их число.

Ныне действующее определение базы данных (второй абзац п. 2 ст. 1260 ГК РФ) гласит: "Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)".

Предлагаемые изменения сохраняют в неприкосновенности это определение, они лишь предлагают чудодейственным образом причислить такие базы данных к лику сложных объектов. Это предложение вызывает ряд вопросов. Во-первых, если все материалы, включаемые в базу данных, не являются результатами интеллектуальной деятельности, то можно ли считать такую базу данных сложным объектом, подпадающим под ст. 1240 ГК РФ? Очевидно, нет. Кроме того, в этом случае владелец исключительного права на такую базу данных не будет заключать никаких договоров, касающихся исключительных прав на входящие в базу данных материалы.

Во-вторых, в соответствии с нормами главы 70 ГК РФ лицо, организовавшее создание любой базы данных, становится ее автором и получает все личные неимущественные авторские права. Все это делает сомнительным возможность отнести базу данных к сложным объектам.

Принятие данного изменения явится также основанием для возобновления дискуссии о соотношении баз данных, указанных в ст. 1260 ГК РФ, с базами данных, которые регулируются § 5 главы 71 ГК РФ "Права, смежные с авторскими". Поскольку оба эти объекта ныне называются одинаково - базы данных, мною было предложено называть базы данных, указанные в главе 71 ГК РФ, большими базами данных. Далее так и будем их называть.

Базы данных, охраняемые на основе главы 70 ГК РФ, представляют собой авторские произведения. Это результаты интеллектуальной деятельности, у них всегда есть автор. Они являются одним из видов составных произведений, сборников. Это произведения науки или искусства, но не произведения литературы: база данных, как и любой сборник, не может быть переведена на другой язык. В отличие от них большие базы данных - не результаты интеллектуальной деятельности, у них нет автора. Их первоначальные владельцы - граждане или юридические лица, организовавшие их создание, то есть осуществившие работы по сбору, обработке и расположению составляющих их материалов (ст. 1333 ГК РФ). Большие базы данных, строго говоря, не являются разновидностью баз данных. Хотя некоторые базы данных содержат все требуемые признаки больших баз данных, эти объекты остаются разными, они рассматриваются под различными ракурсами: базы данных как результаты творчества, а большие базы данных как результаты существенных финансовых, материальных, организационных или иных (но не творческих) затрат.

Исключительные права, возникающие на базы данных, по своему существу значительно отличаются от исключительных прав на большие базы данных. Поэтому в настоящее время для всех остается загадкой: какие базы данных (обычные или большие) упомянуты в п. 1 ст. 1225 ГК РФ? В случае принятия предлагаемых поправок на эту загадку ответа так и не будет, но добавится новая загадка: какие базы данных (обычные или большие) указаны в ст. 1240 ГК РФ?

Предполагаемые изменения состоят также в том, чтобы признать сложным объектом интернет-сайт. Следующее определение этого объекта намечается включить в ст. 1260 ГК РФ: "Интернет-сайтом является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть размещены в сети Интернет".

Указанное определение предлагается поместить в п. 2 ст. 1260 ГК РФ непосредственно после определения базы данных. При этом и база данных, и интернет-сайт по существу определяются одинаковым словосочетанием: "совокупность самостоятельных материалов". В этой связи отделить базу данных от интернет-сайта будет практически невозможно. Поэтому представляется целесообразным дополнить определение интернет-сайта хотя бы указанием на то, что эта совокупность электронных документов объединена в компьютерной сети под одним адресом (доменным именем). Именно этот признак упоминается в определении интернет-сайта в "Википедии". Кроме того, следует указать на то, что содержащиеся в имеющихся определениях базы данных и интернет-сайта указания на то, что эти объекты являются совокупностью материалов, "представленных в объективной форме", крайне неудачны.

Это объясняется тем, что любой объект, получающий охрану в соответствии с четвертой частью ГК РФ, должен существовать и быть представлен в объективной форме. Напротив, объект, существующий лишь в воображении какого-либо гражданина или даже юридического лица, никакой правовой охраны получать не может. Поэтому эти слова из данных определений следовало бы исключить.

И еще на одну особенность сложных объектов хотелось бы обратить внимание. Определение кинофильма и иного аудиовизуального произведения ныне содержится в ст. 1263 ГК РФ, входящей в главу 70 "Авторское право". В ту же главу (в ст. 1260 ГК РФ) предполагается включить определение интернет-сайта. Все это означает, что и аудиовизуальные произведения, и интернет-сайты отнесены к категории авторских произведений. А ведь это не соответствует действительности: и аудиовизуальные произведения, и интернет-сайты включают в свой состав также объекты смежных прав (исполнения, фонограммы). Поэтому их определения должны содержаться в главе 69 ГК РФ "Общие положения".

Прокат оригинала или экземпляров произведения

(подпункт 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)

Подпункт 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ предлагается дополнить ссылкой на ст. 606 настоящего Кодекса: "Использованием произведения... считается: ...5) прокат оригинала или экземпляра произведения (статья 606);".

Такая поправка чрезвычайно важна и необходима. В настоящее время в ГК РФ термин "прокат" употребляется в главе 34 ГК РФ "Аренда" как один из разновидностей договоров аренды, в то время как подпункт 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ исходя из его смысла имеет в виду не прокат оригинала или экземпляров произведения, а аренду (имущественный найм) этих объектов. На эту неточность в терминологии в литературе обращалось внимание <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 229.

Предлагаемая поправка устраняет эту неточность и указывает, что в подпункте 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ прокат означает аренду. Эта поправка, верная по существу, крайне неудачна по форме, поскольку в разных частях ГК РФ термину "прокат" придается разный смысл. Вместо этого следует просто по-новому изложить подпункт 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ: "5) аренда (имущественный найм) оригинала или экземпляра произведения".

Право проката ныне упомянуто также в ст. 1317 ("Исключительное право на исполнение") и в ст. 1324 ("Исключительное право на фонограмму"). И эти две нормы предлагается дополнить отсылкой к ст. 606 ГК РФ, то есть к договору аренды. Оба изменения вызывают аналогичные замечания.

Исчерпание исключительного права

(ст. 1272 и другие статьи ГК РФ)

Статью 1272, которая ныне именуется "Распространение оригинала или экземпляра опубликованного произведения", предлагается назвать "Исчерпание исключительного права на произведение". Словосочетание "исчерпание исключительного права" ныне употреблено в ст. 1487 ГК РФ применительно к исключительному праву на товарный знак. По сути дела, аналогичный принцип исчерпания исключительного права содержится во многих других статьях ГК РФ, хотя при этом данное словосочетание не употребляется.

Исчерпание исключительного права - применяемый в сфере интеллектуальных прав принцип, ограничивающий сферу действия исключительного права, создающий разумный баланс интересов правообладателя и лиц, использующих объекты интеллектуальных прав. В зарубежных законодательствах и в доктрине словосочетание "исчерпание прав" обычно обозначается по-немецки как "Erschopfung der Rechte", а по-английски как "exhaustion of rights" или "first sale doctrine".

Принцип исчерпания исключительного права применяется ко всем (любым) материальным носителям (вещам), в которых выражены любые объекты интеллектуальных прав. Этот принцип может быть сформулирован следующим образом: "Если материальный носитель (вещь), в котором выражен объект интеллектуальных прав, правомерно находится в гражданском обороте [на территории Российской Федерации], то последующий гражданский оборот этого материального носителя допускается без согласия обладателя исключительного права" <2>.

--------------------------------

<2> О словах, стоящих в квадратных скобках, см. ниже: национальный и международный варианты этой нормы.

Нормы, касающиеся исчерпания исключительного права, разумеется, имеют некоторые исключения - все они содержатся в ГК РФ. Сам принцип исчерпания исключительного права, как видно из приведенного выше определения, касается не прекращения исключительного права как такового, целиком, а только прекращения той части исключительного права, которая воплощена в определенном, конкретном материальном носителе, например если владелец исключительного авторского права дал согласие на выпуск его произведения в свет в виде книги, изданной тиражом в 1 тыс. экземпляров, и эти экземпляры были издателем выпущены в гражданский оборот (проданы, розданы бесплатно и т.п.), то в дальнейшем последующий гражданский оборот этой 1 тыс. экземпляров книги уже не подконтролен владельцу исключительного права, несмотря на то что в каждом из этих экземпляров выражено охраняемое исключительным авторским правом произведение: исключительное авторское право на произведение, выраженное в этом экземпляре, считается исчерпанным.

Но если это исключительное право используется не в связи с этим экземпляром, если, допустим, используется другой экземпляр произведения и если этот экземпляр произведения сдается в аренду или на основе этого экземпляра произведение переводится или перерабатывается и воплощается в другом экземпляре, если произведение читается по радио, хотя и по этому экземпляру, то во всех этих и подобных случаях исключительное право продолжает действовать, оно не считается исчерпанным.

Таким образом, точное название этого принципа - "исчерпание исключительного права на материальный объект, воплощающий интеллектуальную собственность", но никак не "исчерпание исключительного права на интеллектуальную собственность". Поэтому ст. 1272 ГК РФ следует назвать "Исчерпание исключительного права на материальный объект, воплощающий произведение", а не так, как это предлагают авторы изменений.

В настоящее время принцип исчерпания исключительного права содержится в следующих статьях ГК РФ: 1272 - в отношении произведений, 1325 - в отношении фонограмм, 1344 - в отношении первых публикаций, 1359 (подпункт 6) - в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, 1422 (подпункт 6) - в отношении селекционных достижений, 1456 (подпункт 3) - в отношении топологий интегральных микросхем, 1487 - в отношении товарных знаков.

Таким образом, один и тот же общий принцип семь раз повторяется в ГК РФ, что является бесспорным доказательством того, что этот общий принцип должен быть включен в главу 69 "Общие положения". Тогда таких повторов не потребуется. Вместе с тем этот принцип по непонятным причинам почему-то не применяется к иным охраняемым четвертой частью ГК РФ объектам, которые также могут быть воплощены в материальных объектах (вещах, товарах). Этот принцип ныне не применяется к исполнениям, вещательным передачам, большим базам данных (§ 5 главы 71 ГК РФ), наименованиям мест происхождения товаров и коммерческим обозначениям.

Полагаю, что имеется только одна причина, по которой данный принцип в настоящее время не применяется к вышеперечисленным объектам: поспешность в принятии четвертой части ГК РФ. Эта часть ГК РФ готовилась не только быстро (окончательный срок подготовки был установлен Президентом РФ), но и келейно. Думаю, что в настоящее время такой спешки нет, а потому возможно (и даже необходимо) внести более глубокие изменения в четвертую часть ГК РФ.

Впрочем, мне могут возразить, что в ГК РФ следует вносить только те изменения, необходимость которых выявлена практикой. Если такое возражение будет выдвинуто, и законодатель будет из него исходить, то мы по-прежнему будем иметь массу верных и полезных подходов судебных инстанций к решению новых проблем, возникающих на практике, подходов, которые, по сути дела, являются сформулированными судами новыми нормами, закрывающими пробелы действующего законодательства. При этом долго еще будут продолжаться теоретические споры о том, являются ли постановления высших судебных инстанций (в частности, постановления пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда Российской Федерации) нормативными актами. На самом деле судебные постановления, конечно, выполняют роль временных нормативных актов там и тогда, где и когда законы и иные нормативные акты являются несовершенными, неполными. Однако все выявленные судебной практикой лакуны должны незамедлительно заполняться путем принятия законодателем новых норм, а наличие таких судебных норм-толкований свидетельствует о несовершенстве законодательства, о том, что законодатель не прислушивался к логике, мнению ученых. Иными словами, наличие большого числа судебных норм-толкований, очевидно, свидетельствует о несовершенстве самой законодательной базы.

Наше замечание Рѕ необходимости учета законодателем высказанных РІ доктрине мнений, конечно, относится РЅРµ только Рє принципу исчерпания исключительных прав, который следовало Р±С‹ РІ общем РІРёРґРµ сформулировать РІ главе 69 ГК Р Р¤. РћРЅРѕ относится Рё Рє целому СЂСЏРґСѓ РґСЂСѓРіРёС… РЅРѕСЂРј, РІ частности, Рє самому названию раздела VII ГК Р Р¤ "Право РЅР° результаты интеллектуальной деятельности Рё средства индивидуализации". РќРѕ РІ этом разделе содержатся РЅРѕСЂРјС‹, относящиеся Рє правам РЅРµ только РЅР° семь результатов интеллектуальной деятельности (авторские произведения, исполнения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, сельскохозяйственные достижения Рё топологии интегральных микросхем) Рё РЅР° четыре СЃСЂР µРґСЃС‚РІР° индивидуализации (фирменные наименования, товарные знаки Рё знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения), РЅРѕ Рё РЅР° пять объектов, которые РЅРµ РјРѕРіСѓС‚ быть отнесены РЅРё Рє результатам интеллектуальной деятельности, РЅРё Рє средствам индивидуализации: фонограммы, вещательные передачи, большие базы данных, первые публикации неохраняемых произведений, секреты производства (РЅРѕСѓ-хау).

Таким образом, содержание раздела VII ГК РФ оказывается значительно шире, чем его название, что мною уже много раз отмечалось в публикациях. Наиболее подходящим названием для этого раздела явилось бы "Право на результаты интеллектуальной деятельности и некоторые иные объекты" или даже "Интеллектуальные права". Пока законодатель на это предложение, впрочем, как и на многие иные доктринальные предложения, никак не реагирует, очевидно, следуя старой русской пословице: "Пока гром не грянет - мужик не перекрестится".

Но вернемся к принципу исчерпания исключительных прав. Имеются два варианта, в которых этот принцип воплощается: национальный и международный вариант. В национальном варианте права считаются исчерпанными, когда материальный носитель находится в гражданском обороте на территории той страны, в которой права исчерпаны, а нахождение этого материального носителя в иных, зарубежных странах не учитывается. Напротив, если принцип исчерпания исключительных прав применяется в международном варианте, то исключительные права считаются исчерпанными независимо от того, в какой стране мира находится в гражданском обороте материальный носитель.

Сказанное поясним примером. Если экземпляр книги правомерно находится в гражданском обороте за рубежом, то в случае применения национального варианта исключительные авторские права в России на этот экземпляр книги не считаются исчерпанными: он может находиться в гражданском обороте в России лишь с особого согласия владельца исключительного права. В случае применения международного варианта этого принципа исключительные права на этот экземпляр книги уже являются исчерпанными, и он может быть введен в гражданский оборот на территории России и находиться здесь в гражданском обороте без согласия владельца исключительного права.

Вопрос, какой вариант - национальный или международный - целесообразно применять на практике, очень широко обсуждается в литературе <3>. Применение национального варианта меньше ограничивает права владельца исключительного права, оставляя ему возможность контролировать гражданский оборот материальных носителей за пределами страны, в которой они были выпущены им в оборот. Напротив, международный вариант лишает его такой возможности, что порождает неконтролируемый им параллельный импорт.

--------------------------------

<3> Назову только последние публикации: Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008; Бирюлин В.И. Параллельный импорт в свете параллельной логики // Патентный поверенный. 2010. N 1. С. 23; Чернышев Г.П. Принцип исчерпания исключительного права на товарный знак в законодательстве и судебной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. N 7. С. 16; Лабзин М.В. Параллельный импорт: право против эмоций // Патенты и лицензии. 2011. N 7. С. 2.

В настоящее время действующее российское законодательство в основном исходит из национального варианта принципа исчерпания исключительных прав. В приведенном выше в настоящей статье общем определении этого принципа слова, стоящие в квадратных скобках, как раз и относятся к национальному варианту. Если эти слова из определения исключить, то получится международный вариант этого принципа.

Национальный вариант рассматриваемого принципа в действующем законодательстве применяется к авторским произведениям, фонограммам, изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, а также к товарным знакам. Напротив, в отношении первых публикаций, селекционных достижений и топологий интегральных микросхем действующий ГК РФ придерживается международного варианта. Неясно, сделано ли это сознательно, с просчетом или без просчета последствий. Неясно также, как в такой ситуации будет применяться по аналогии принцип исчерпания исключительных прав к тем объектам, для которых он в ГК РФ прямо не указан. Вместе с тем нельзя исключать, что в будущем законодатель сознательно применит к одним объектам национальный вариант, а к другим - международный.

В случае применения в нашем законодательстве национального варианта этого принципа следует учесть нормы Таможенного союза, в котором участвуют Россия, Белоруссия и Казахстан. Отметим, что нормы Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО) не затрагивают возможности введения принципа исчерпания исключительных прав в любом его варианте (ст. 6 Соглашения ТРИПС).

Авторы изменений предлагают внести уточнения в ст. ст. 1272 и 1325 ГК РФ. Эти изменения являются полезными: они проясняют само существо этих норм ГК РФ.

Изменения, касающиеся сферы свободного

использования произведений

В сферу свободного использования произведений предлагается внести многочисленные изменения.

Отказ от понятия "репродуцирование" (ст. ст. 1272, 1275). Репродуцирование (ксерокопирование) появилось у нас в 60 - 70-х гг. прошлого века. В авторском праве оно считается одной из разновидностей воспроизведения (тиражирования) произведений. Репродуцирование - это факсимильное воспроизведение оригинала или экземпляра произведения, при котором максимально точно передаются все внешние особенности воспроизводимого объекта.

В последнее время наряду с репродуцированием все чаще употребляется сканирование - повторение оригинала или экземпляра произведения в электронной форме. Вопрос, является ли сканирование разновидностью репродуцирования, довольно сложен. Кроме того, постоянно создаются новые способы воспроизведения произведений. В этой связи предлагается исключить из ГК РФ понятие "репродуцирование", заменив его понятием "воспроизведение" или "создание единичных копий произведений", что представляется логичным.

Уточнение понятия "пресса" (ст. 1274). В настоящее время нормы, содержащиеся в подпунктах 3 и 4 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, допускают свободное воспроизведение авторских произведений в прессе. Термин "пресса" в действующем тексте ГК РФ, без сомнения, включает газеты и журналы, то есть периодические печатные здания. В настоящее время все большее число журналов и газет издается в электронной форме. Включаются ли такие издания в понятие "пресса", неясно. Более того, появляются газеты и журналы, распространяемые через Интернет, - в отношении их неясностей еще больше.

Для прояснения существующих норм новые редакции подпунктов 3 и 4 предусматривают, что определенные произведения, взятые из любых источников оперативной информации, могут свободно использоваться в любых источниках оперативной информации. Это уточнение представляется важным и полезным.

Свободное использование диссертаций и авторефератов диссертаций (ст. ст. 1274, 1275). Пункт 2 ст. 1274 ГК РФ предлагается дополнить новой нормой, предусматривающей свободную запись на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, а также доведение до всеобщего сведения (то есть помещение в свободном доступе в сети Интернет) авторефератов диссертаций. А в ст. 1275 ГК РФ предлагается записать, что библиотеки, получающие экземпляры диссертаций в соответствии с законом об обязательном экземпляре документов, получают право создавать их единичные копии, в том числе в электронной форме. В каких целях в дальнейшем могут использоваться эти копии, указано не совсем ясно. Можно полагать, что они могут выдаваться пользователям или передаваться в другие общедоступные библиотеки и архивы. При этом изготовители таких копий не вправе извлекать прибыль из этой деятельности.

Таким образом, предполагается, что авторефераты диссертаций практически во всех случаях будут использоваться в информационных, научных, учебных и культурных целях свободно, а сфера свободного использования диссертаций значительно расширяется. Следует полагать, что эти новые нормы будут относиться только к докторским и кандидатским диссертациям и не затронут магистерских диссертаций, что неплохо было бы прямо указать в ГК РФ.

Свободное использование произведений, постоянно находящихся в местах, открытых для свободного посещения (ст. 1276). В действующей ст. 1276 ГК РФ устанавливается, что авторские произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, могут быть свободно воспроизведены. Практически эта норма относится к произведениям изобразительного искусства (скульптуры, мозаика в метро и т.п.) и к произведениям архитектуры. Однако к этому случаю свободного воспроизведения имеется оговорка: полученное изображение может быть использовано в коммерческих целях лишь в случае, когда изображение не является основным объектом этого воспроизведения.

Вот пример применения этой нормы. Скульптура "Рабочий и колхозница" и здание нового посольства Великобритании в Москве постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, а потому доступны для свободного фотографирования. Но полученные фотографии могут быть коммерчески использованы лишь в случае, если указанные произведения (скульптура и здание) не являются основным объектом фотографии, то есть, если, например, имеется фотография писателя Э. Гаврилова на фоне этой скульптуры или этого здания.

В действующую норму предлагается внести следующие изменения. Во-первых, предлагается указать, что допускается не только свободное воспроизведение данных объектов, но и свободное распространение изготовленных экземпляров.

Во-вторых, в отношении произведений архитектуры предлагается снять ныне действующую оговорку. В этом случае фотографию здания посольства Великобритании в Москве можно будет коммерчески использовать даже если на переднем фоне этой фотографии нет фигуры определенного гражданина. Обе поправки представляются полезными.

/"Патенты и лицензии", 2012, N 2/

Ключевые слова: наследование исключительного права на произведения, лицензионные договоры, заключаемые путем щелканья "мышкой"; права лица, изображенного на портрете или фотографии; служебные произведения; договоры заказа; права на произведения, созданные случайно в рамках договора.

Key words: inheritance of exclusive right to the works; license contracts concluded by "mouse" clicking; rights of the person represented on a portrait or a photo; employee works; contracts of the order, rights to the works casually created under the contract.

Часть II

Наследование имущественных

авторских прав (ст. ст. 1283 и 1295)

Пункт 2 ст. 1283 ГК РФ предлагается дополнить следующей фразой: "При этом в случае смерти одного из соавторов исключительное право прекращается в части принадлежащего ему права, если произведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, либо, если произведение образует неразрывное целое, доля умершего соавтора в исключительном праве переходит ко всем пережившим соавторам в равных долях".

Предлагаемая норма (в случае принятия она будет распространяться и на исполнения - п. 4 ст. 1318 ГК РФ) восполняет пробел закона, касающийся наследования выморочного имущества, то есть имущества, у которого нет наследников ни по закону, ни по завещанию. В принципе можно согласиться с предложением, что при раздельном соавторстве право на ту долю исключительного права, которая принадлежала умершему автору, не оставившему наследников, прекращается. Однако должен ли законодатель в данном случае мелочиться? Ведь мы уважаем авторов, и это справедливо (см. хотя бы ст. ст. 1269, 1284, 1290 ГК РФ). Исходя из этого более логичным представляется введение правила о том, что выморочное имущественное авторское право в любом случае - как при неделимом, так и при делимом соавторстве - остается в распоряжении остальных соавторов. Именно так был решен аналогичный вопрос (об определении размера доли авторского права, принадлежащей вдове автора) в царской России (см.: Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Второе изд. Петроград, Брокгауз-Ефрон, 1916. С. 590 - 593).

Вызывает возражение и сам принцип приращения выморочной доли к долям остальных соавторов. Предлагаемый принцип состоит в том, что доля умершего соавтора переходит к остальным соавторам "в равных долях". Более логичным и справедливым представляется принцип, в соответствии с которым эта выморочная доля переходит к остальным соавторам пропорционально их долям: приращение выморочной доли не должно приводить к изменению соотношения долей остальных соавторов. Иными словами, полагаю, что здесь надо ориентироваться на ст. 1161 ГК РФ "Приращение наследственных долей", а не на менее удачное правило, которое ранее содержалось в ст. 551 ГК РСФСР 1964 г.

Другое предложение, касающееся наследования имущественных авторских прав, состоит в том, что п. 2 ст. 1295 ГК РФ предлагается дополнить абзацем четвертым следующего содержания: "Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и неполученные автором доходы переходят к наследникам".

Это предложение хорошо сочетается с предложением о наследовании некоторых патентных прав: предлагается изложить четвертый абзац п. 4 ст. 1370 ГК РФ "Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец" в новой редакции: "Право на вознаграждение за служебное изобретение, служебную полезную модель, служебный промышленный образец неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права".

Аналогично предлагается решить вопросы о наследовании авторского вознаграждения за служебные селекционные достижения (ст. 1430) и за служебные топологии микросхем (ст. 1461 ГК РФ). Поскольку к служебным исполнениям применяются нормы, регулирующие служебные авторские произведения (ст. 1320 отсылает к ст. 1295 ГК РФ), вопрос о наследовании авторского вознаграждения будет прямо урегулирован в ГК РФ применительно ко всем результатам интеллектуальной деятельности.

Проблемы наследования прав на получение вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности явились предметом дискуссии в российской научной литературе, в том числе и на страницах журнала "Патенты и лицензии". Одни участники этой дискуссии полагают, что эти права не наследуются, другие занимают прямо противоположную позицию <4>.

--------------------------------

<4> Обзор этих мнений см.: Гаврилов Э. О наследовании интеллектуальных прав // Хозяйство и право. 2011. N 10. С. 46.

Авторы предлагаемых изменений, как я полагаю, с учетом этой дискуссии пришли к выводу, что права на получение авторами вознаграждения за служебные объекты патентного права, селекционные достижения и микрочипы наследуются, а за служебные авторские произведения и служебные исполнения наследуются, если между работодателем и автором при жизни автора был заключен договор о вознаграждении за служебный объект права. Эта оговорка (о необходимости наличия договора) крайне нелогична, ибо из нее вытекает, будто право на получение авторского вознаграждения за эти виды служебных объектов возникает из договора, тогда как на самом деле оно возникает из закона. Поэтому она должна быть исключена из проекта изменений.

Обращение взыскания на исключительное право,

принадлежащее автору (ст. ст. 1284, 1319)

Первая фраза п. 1 ст. 1284 ГК РФ содержит следующую норму: "На принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается". Аналогичная норма, относящаяся к исключительному праву на исполнение, имеется в п. 1 ст. 1319 ГК РФ. Таким образом, принудительно, против воли автора/исполнителя они не могут быть лишены своего исключительного права.

Эти нормы основаны на признании тесной связи автора (исполнителя) с созданным им произведением (исполнением). По своей воле автор (исполнитель) может передать иному лицу исключительное право на созданное им произведение (исполнение), однако переход к другому лицу этого исключительного права против воли создателя объекта противоречил бы существу авторского (исполнительского) права, и потому такой переход, такое принудительное отчуждение прямо запрещены законом.

Эта норма относится как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям (исполнениям). Она применима как к уже существующим произведениям (исполнениям), так и к тем, которые могут быть созданы в будущем. Более того, даже если автор (исполнитель) заключил договор, по которому обязался предоставить либо исключительное право, либо право распоряжения, либо право использования произведения (исполнения), но само это право в рамках заключенного договора автор (исполнитель) еще не передал своему договорному партнеру, то даже в этих случаях на исключительное право на произведение (исполнение) принудительно, без согласия автора (исполнителя) взыскание не может быть обращено.

Это краеугольное положение российского авторского права, а также европейского (континентального) права. Именно так решался данный вопрос и по законодательству Российской империи, причем как на основе закона об авторском праве 1911 г., так и на основе ранее действовавшего российского законодательства <5>. В настоящее время предлагается включить в первую фразу п. 1 ст. 1284 ГК РФ небольшую оговорку, с тем чтобы новая норма была сформулирована следующим образом: "На принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается, кроме случая обращения взыскания по заключенному автором договору залога, предметом которого является указанное в этом договоре исключительное право на конкретное произведение". Аналогичную оговорку предлагается включить в ст. 1319 ГК РФ относительно исключительного права на исполнение.

--------------------------------

<5> См.: Канторович Я.А. Указ. соч. С. 595 - 605, 748 - 754. Здесь данная проблема подробно разбирается.

Эти оговорки (они касаются случаев, когда исключительное право, принадлежащее создателю произведения или самому исполнителю, может быть принудительно отчуждено) сформулированы не просто узко, а очень узко. Действительно, они относятся только к договорам залога, чрезвычайно редким в сфере интеллектуальных прав, в то время как к наиболее часто заключаемым договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным договорам эти оговорки не относятся. Это значит, что даже после заключения обычного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора автору (исполнителю) нечего беспокоиться: на принадлежащее ему исключительное право без его согласия взыскание не может быть обращено.

Несмотря на то что указанные оговорки в настоящее время имеют очень узкую сферу применения, у меня они вызывают огромное беспокойство. Эти оговорки разрушают общий принцип, установленный в законе: независимо от предшествующего поведения самого автора (исполнителя) исключительное право на произведение (исполнение), принадлежащее самому творцу, от него не может быть отчуждено против его воли. Даже если автор (исполнитель) подписал какой-либо договор, принадлежащее ему исключительное право не может быть объектом принудительного взыскания.

Что касается предлагаемых ныне оговорок, которые теперь выглядят довольно невинно, то мне они напоминают старый рассказ о том, как один контрабандист просил дать ему в аренду всего лишь один метр государственной границы. Последствия заключения такого договора аренды легко себе представить. Указанные оговорки принимать нельзя. Если они будут приняты, то договоры с авторами (исполнителями), обеспечиваемые залогом исключительных прав на конкретные произведения и конкретные исполнения, получат широчайшее применение. Тогда применяться будет не основная, принципиальная норма, а только оговорка к ней.

Право Правительства устанавливать минимальные

ставки вознаграждения за некоторые виды использования

охраняемых объектов (ст. ст. 1286, 1370)

Третий абзац п. 4 ст. 1286 ГК РФ предусматривает, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Еще до вступления в силу этой нормы правительство приняло Постановления (от 21 марта 1994 г. N 218 и от 29 мая 1998 г. N 524) о минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые случаи использования произведений. Из п. 3 Постановления пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 следует, что эти Постановления Правительства РФ утратили силу. Вопрос о том, сохраняют ли эти Постановления силу, является, однако, спорным. Авторы изменений предлагают отменить эту норму ГК РФ.

Другая норма о праве Правительства РФ устанавливать минимальные ставки вознаграждения содержится в четвертом абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ: "Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы". Такие минимальные ставки очень нужны: они могли бы защищать работников, создающих служебные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, в спорах с работодателями <6>.

--------------------------------

<6> См., например, Гаврилов Э.П. Инновации и патентное право // Патенты и лицензии. 2011. N 3. С. 52; Гаврилов Э.П. О служебных изобретениях. Часть II // Там же. 2011. N 10. С. 3.

В настоящее время из ГК РФ предлагается исключить норму о минимальных ставках вознаграждения за служебные объекты патентного права. Это ухудшит положение создателей служебных результатов интеллектуальной деятельности, если только не будут приняты нормы, направленные на защиту прав работников, занимающихся их созданием.

Лицензионные договоры на программы для ЭВМ и базы

данных, заключаемые в упрощенном порядке (ст. 1286)

В п. 3 ст. 1286 ГК РФ предусмотрена особая форма заключения лицензионных договоров на право использования программ для ЭВМ и баз данных. Она применяется, когда лицо, желающее использовать охраняемый объект, приобретает экземпляр (материальный носитель) программы для ЭВМ или базы данных. Лицензионный договор, заключаемый по такой форме, ранее именовался в зарубежной практике "file wrapper license", то есть "лицензия, условия которой указаны на упаковке материального носителя". Позже такие договоры стали заключаться и в отношении программ для ЭВМ и баз данных, приобретаемых лицензиатом в электронной форме. Теперь они обычно именуются "click-agreements" (договоры, заключаемые путем щелкания "мышкой" или курсором").

Авторы изменений предлагают перенести эту норму в п. 5 ст. 1286 ГК РФ, назвав эти договоры "договоры, заключаемые в упрощенном порядке", расширить сферу их действия и уточнить некоторые их положения. В случае принятия предлагаемых изменений к этим договорам будут применяться следующие правила. Договор заключается после ознакомления лицензиата с письменной публичной офертой лицензиара путем совершения лицензиатом акцепта - конклюдентного действия, указанного в этой оферте. Договор является договором присоединения, а потому оферта считается единой и неделимой: принятие части оферты означает принятие оферты целиком.

Несмотря на то что акцепт является конклюдентным действием, не выраженным письменно, предлагается считать, что "в этом случае письменная форма договора считается соблюденной". Впрочем, можно отметить, что правовое значение этой нормы не вполне ясно. Кроме конклюдентных действий, содержащихся в оферте и ведущих к заключению договора, предлагается прямо указать в ГК РФ, что договор считается заключенным с момента, когда лицензиат начнет использование программы для ЭВМ или базы данных. Таким образом, эти договоры реальные.

Очевидно, что регистрировать такие договоры в Роспатенте не надо, даже если сама программа для ЭВМ или база данных прошли такую регистрацию. Предмет такого лицензионного договора - право использования программы для ЭВМ или базы данных, зафиксированных на материальном носителе, приобретенном лицензиатом. Будет действовать презумпция о том, что договор, заключаемый в таком упрощенном порядке, является безвозмездным, хотя в самом договоре могут содержаться положения о возмездном характере договора, и в этом случае, очевидно, размер вознаграждения обусловливается договором (второй абзац п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Последнее особое правило, применяемое к лицензионному договору, заключаемому в упрощенном порядке, состоит в том, что если срок его действия не определен, то будут применяться не общие нормы, указанные в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, а правило о том, что договор прекращается с момента отчуждения лицензиатом экземпляра (материального носителя) программы для ЭВМ или базы данных.

Права лица, изображенного на произведении

изобразительного искусства или на фотографии (ст. 1291)

Ст. 1291 ГК РФ посвящена интеллектуальным правам, принадлежащим собственнику оригинала произведения. Она развивает и конкретизирует общие нормы ст. 1227 ГК РФ. Оригинал произведения является разновидностью материальных носителей, в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или иные объекты, охраняемые на основе четвертой части ГК РФ. Понятие "оригинал" относится только к произведениям, охраняемым авторским правом, притом только к некоторым из них. Воспроизведение оригинала приводит к появлению копий или экземпляров, которые не вполне адекватно и не полностью передают все черты оригинала <7>.

--------------------------------

<7> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. комментарий. С. 283.

В настоящее время предлагается изменить порядок изложения норм, содержащихся в этой статье, изложив их в двух пунктах и, самое главное, п. 2 дополнить двумя новыми абзацами, относящимися к праву лица, изображенного на произведении изобразительного искусства или на фотографии: "Если приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения является лицом, изображенным на этом произведении, он вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии такого произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.

Приобретатель фотографического произведения, изображенный на этом произведении, вправе также свободно его использовать в связи с изданием произведений, посвященных его биографии, если иное не предусмотрено договором с автором или иным обладателем прав на фотографическое произведение".

Первый абзац предлагаемых норм относится, в частности, к оригиналам произведений изобразительного искусства, то есть оригиналам произведений живописи, скульптуры и тому подобному. К копиям и экземплярам этих произведений, которые не являются оригиналами, данные нормы не относятся. Кроме того, и в первом, и во втором абзацах процитированных выше норм говорится о фотографических произведениях. Некоторое время назад у фотографий были оригиналы - негативы. В настоящее время у фотографий, снятых электронным способом, никаких оригиналов нет: повтор такой фотографии неотличим от ее первоначального экземпляра. Именно поэтому новые предлагаемые нормы говорят не об оригиналах фотографических произведений, а о фотографических произведениях вообще. Это значит, что новые нормы будут распространяться на любые экземпляры (материальные носители) фотографических произведений.

В п. 2 ст. 1291 ГК РФ предлагается включить два новых абзаца. В первом говорится о "приобретателе оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения". Это выражение не вполне ясно: можно подумать, что речь идет об оригиналах фотографических произведений. Такое толкование является неверным, что очевидно из второго вводимого в ГК РФ абзаца, в котором говорится о "приобретателе фотографического произведения", а не о "приобретателе оригинала фотографии". Очевидно, что в обоих абзацах говорится об одном и том же объекте.

Таким образом, создается некоторая дискриминация: лицу, изображенному на портрете, рисунке, надо приобрести оригинал этого произведения, для того чтобы получить определенные права на его использование. А лицу, которое изображено на фотографии, для получения аналогичных (и даже более широких) прав достаточно приобрести любой экземпляр этой фотографии. Здесь есть над чем поломать голову. Кроме того, включение в ст. 1291 ГК РФ новых норм приводит к тому, что название этой статьи оказывается значительно уже, чем ее содержание. Эту статью следует назвать "Интеллектуальные права и право собственности на оригинал произведения и на фотографию".

В соответствии с первым абзацем, который предполагается дополнительно ввести в п. 2 ст. 1291 ГК РФ, лицо, изображенное на произведении изобразительного искусства или на фотографии, приобретя оригинал этого произведения или экземпляр фотографии, получает право без разрешения владельца исключительного права и не выплачивая ему вознаграждение, использовать указанное произведение "в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений". Возникает вопрос: почему это изображенное лицо не получает права использовать данное произведение в качестве иллюстраций в изданиях своих музыкальных или художественных произведений, например в альбоме своих картин? Логичного ответа на этот вопрос нет, а потому следует считать, что определение "литературный" надо из данной нормы исключить.

В указанных случаях изображенное лицо получает еще одно дополнительное имущественное право: право изготавливать копии с оригинала произведения изобразительного искусства или, соответственно, воспроизводить фотографии, публично их показывать и распространять без цели извлечения выгоды. Можно полагать, что под этим последним правом подразумевается как бесплатная передача копий (экземпляров), так и их продажа по цене не выше себестоимости.

Второй новый абзац предусматривает норму, которая закрепляет дополнительное имущественное право за законным собственником фотографии. Собственник, изображенный на фотографии, может свободно использовать ее в связи с изданием произведений, посвященных его биографии. Это, очевидно, означает, что такая фотография может быть включена в книгу, содержащую биографию изображенного лица. Однако собственник оригинала портрета по непонятным причинам не может включить в свою биографию копию этого портрета. Здесь логики нет.

Нормы, содержащиеся в обоих новых абзацах, являются диспозитивными: они применяются только в случае, если иное не предусмотрено договором, заключенным между владельцем авторского права и приобретателем соответствующего материального носителя. Представляется, что диспозитивный характер предложенных норм может вызвать некоторые практические трудности. Поэтому желательно эти нормы сформулировать как императивные. Ведь и в этом случае владелец исключительного права, заключая договор, может добровольно предоставить изображенному лицу более широкие права по сравнению с указанными в ГК РФ.

Уточнение некоторых норм, касающихся

служебных произведений (ст. 1295)

Статья 1295 ГК РФ посвящена правовому регулированию служебных произведений, то есть произведений, созданных в пределах установленных для работника трудовых обязанностей (п. 1 ст. 1295) и, разумеется, в пределах норм выработки (глава 22 ТК РФ).

Основополагающая норма этого правового регулирования содержится в первом абзаце п. 2 ст. 1295 ГК РФ: "Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное". А во втором абзаце этого пункта предусматривается, что если работодатель в течение трех лет не выразит своей заинтересованности в использовании служебного произведения, то "исключительное право на служебное произведение принадлежит автору". Я специально выделил некоторые слова, ныне содержащиеся в ГК РФ, поскольку именно их предлагается изменить.

Первое предлагаемое изменение состоит в том, что словосочетание: предусмотрено "трудовым или иным договором" заменяется словосочетанием: предусмотрено "трудовым или гражданско-правовым договором". Само по себе это изменение возражений не вызывает, оно является верным. Неточность этого словосочетания, однако, состоит в том, что трудовой договор, в принципе, не может содержать условий, определяющих правовой режим служебных произведений, трудовой договор для решения этого вопроса не предназначен. Трудовой договор не тот документ, который определяет гражданские права на результат работы, будь то деталь, чертеж или произведение. Если, например, в трудовой договор будет включено условие о том, что работник, успешно прошедший испытание при приеме на работу, обязан жениться на дочери работодателя, то это условие не будет являться частью трудового договора, несмотря на то что оно включено в его текст. Поэтому, внося изменения в действующую норму, лучше всего прямо указать: "если иное не предусмотрено гражданско-правовым договором" либо вообще исключить слова "трудовым или иным".

Второе предлагаемое изменение состоит в том, что слова "принадлежит автору" заменяются словами "возвращается автору". Это изменение соответствует высказанным в научной литературе предложениям. Оно является важным уточнением существующей нормы: исключительное право на служебное произведение, перешедшее по закону от автора к работодателю, именно возвращается автору, если работодатель не выразит своей заинтересованности в использовании произведения.

Два аналогичных изменения предлагается внести в п. п. 3 и 4 ст. 1370 ГК РФ, относящейся к служебным объектам патентного права, а также в п. п. 3 и 4 ст. 1430 ГК РФ, относящейся к служебным селекционным достижениям. Приведенный выше комментарий к п. 2 ст. 1295 ГК РФ относится равным образом и к этим изменениям.

В п. 3 ст. 1295 ГК РФ предусмотрено, что если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору (а это может быть либо результатом договора, заключенного с автором заранее, либо потому, что работодатель не выразил заинтересованности в использовании уже созданного служебного произведения), то работодатель все же вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение.

Эта норма порождает множество вопросов. Нужно ли при этом заключать особый договор? Как соотносятся понятия "служебное задание" и "служебные обязанности"? Применяется ли эта норма, если служебного задания не было? Что такое цель и пределы служебного задания? Имеет ли автор право на получение вознаграждения за такое использование?

В комментариях к этой норме ответы на поставленные вопросы чаще всего не даются либо даются, но не полностью, причем только в качестве предполагаемого научного толкования <8>. Предложения по изменению этой нормы не упоминают ни служебного задания, ни его целей и пределов. Предлагается установить, что работодатель имеет право использовать такое служебное произведение по договору на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой вознаграждения правообладателю. Все условия такого договора определяются соглашением сторон, причем следует полагать, что автор не вправе отказаться от заключения договора. В случае возникновения между сторонами разногласий по условиям такого договора спор может быть разрешен судом (ст. ст. 445 - 446 ГК РФ).

--------------------------------

<8> См., например: Гаврилов Э. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 112 - 113; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 220 (автор - О.А. Рузакова).

Права на произведения, созданные по заказу (ст. 1296)

В ныне действующем ГК РФ ст. 1288 посвящена договорам авторского заказа. Это договоры, цель которых - создание конкретного произведения и установление режима его дальнейшего использования. Поскольку произведение может быть создано только физическим лицом - автором, одной из сторон этого договора всегда выступает будущий автор. Вместе с тем ст. 1296 ГК РФ посвящена договорам заказа на программы для ЭВМ и базы данных. Это тоже творческие результаты, разновидности авторских произведений, которые могут быть созданы только физическими лицами - авторами. Таким образом, получается, что нормы ст. ст. 1288 и 1296 ГК РФ дублируют друг друга, хотя и частично. Кроме того, они содержат отличающиеся друг от друга нормы. Это вызвало отклики в научной литературе и предложения, касающиеся возможных путей решения возникающих коллизий. Сейчас предлагается развести сферы действия этих статей, указав в ст. 1296 ГК РФ: "Правила настоящей статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (статья 1288)". Это важная и полезная новелла.

Второе предлагаемое изменение относится к расширению сферы действия ст. 1296 ГК РФ. Сейчас она применяется к договорам заказа программ для ЭВМ и баз данных. Предлагается применять нормы этой статьи к любым произведениям, что представляется логичным.

Стороны этого нового широкого договора именуются "заказчик" и "исполнитель" (в договоре авторского заказа - "заказчик" и "автор"). При этом исполнителем может быть как юридическое, так и физическое лицо, однако последнее не может быть автором создаваемого по договору произведения. В свою очередь, исполнитель для обеспечения выполнения договора, заключенного им с заказчиком, либо заключает договор авторского заказа с автором, либо вступает с ним в трудовые отношения, в соответствии с которыми создание заказанного произведения включается в трудовые обязанности работника.

Кроме того, предлагаемая новая редакция ст. 1296 ГК РФ содержит две нормы, закрепляющие определенные права на использование созданного произведения за стороной договора, которой исключительное право не принадлежит.

Права на произведения, случайно созданные

в рамках договора (ст. 1297)

Статья 1297 ГК РФ в ныне действующей редакции касается программ для ЭВМ и баз данных, созданных случайно (попутно) при выполнении договора подряда или договора о выполнении НИОКР, если такие договоры прямо не предусматривали создание таких результатов, и определяет, за какой стороной договора закрепляется исключительное право и некоторые иные имущественные права на полученные результаты.

Предлагается нормы этой статьи распространить на любые произведения, созданные случайно (попутно) в рамках таких договоров. Это предложение представляется логичным.

Список литературы

1. Бирюлин В.И. Параллельный импорт в свете параллельной логики // Патентный поверенный. 2010. N 1.

2. Гаврилов Э.П. Инновации и патентное право // Патенты и лицензии. 2011. N 3.

3. Гаврилов Э.П. О наследовании интеллектуальных прав // Хозяйство и право. 2011. N 10.

4. Гаврилов Э.П. О служебных изобретениях. Часть II // Патенты и лицензии. 2011. N 10.

5. Гаврилов Э.П. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. N 10.

6. Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.

7. Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Второе изд. Петроград, Брокгауз-Ефрон, 1916.

8. Лабзин М.В. Параллельный импорт: право против эмоций // Патенты и лицензии. 2011. N 7.

9. Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008.

10. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011.

11. Чернышов Г.П. Принцип исчерпания исключительного права на товарный знак в законодательстве и судебной практике // Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. 2011. N 7.

------------------------------------------------------------------